中国对外直接投资立法的必要性分析
[摘 要]中国在对外直接投资领域至今没有法律层级的立法，最高层级的立法是处于第4位阶的部门规章。纵观2002年至今中国对外投资的基本情况，结合立法传统以及中外投资条约与对外投资立法关系进行分析，列举中国缺少国家层级境外投资立法的可能原因。当前中国转型为对外投资大国，实践中需要凭国家层级的立法防范风险，鼓励企业“走出去”，以及在对外投资领域需要更高层级的法律来实现法治的需要两个方面来论述对外投资立法的必要性。
[关键词]对外投资立法；行政规章；“走出去”；法治
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.39.058
1 中国对外投资的基本情况
随着中国经济政策的发展，中国的对外投资政策经历了六个阶段：第一阶段（1979—1983年），逐案审批制。此时，没有与海外投资相关法律规定，国务院是审批海外投资的唯一机构。第二阶段（1984—1992年），审批程序标准化。审批过程向更加标准化的程序转变，使得更多企业有机会进行海外投资；第三阶段（1993—1998年），为避免海外投机活动，政府加强了对海外投资项目的监管；第四阶段（1999—2002年），加工贸易海外投资的兴起。2001年中国成功“入世”，政府开始鼓励企业开展海外活动；第五阶段（2002—2009年），2002年中共十六大提出“走出去”战略，反映出政府对于中国企业创造出具有世界影响力的公司和品牌的美好期望；第六阶段（2010年至今）对外投资新纪元。由中国主导的“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的构建以及亚洲基础设施投资银行的创立为我国企业“走出去”提供更多机遇。
2 中国至今尚无对外投资法的可能性分析
中国对外直接投资的立法体系中一直都缺少高层级立法的可能原因如下：
第一，自从中国改革开放以来，中国对外投资总量小，因此对外直接投资立法未得到足够的重视。
第二，近些年，中国试图通过签订双边投资保护条约来实现对国家、投资者利益的双重保护，如1979年以来，中国已陆续与一百多个国家签订了双边投资协定。然而双边投资条约难以取代对外直接投资法的地位。首先，BIT是国际条约，根据有约必守的国际法原则，缔约国对于条约义务的不遵守将引起国家责任。而海外投资法是国内法，资本输出国往往通过海外投资立法鼓励海外投资，包括为本国投资者提供税收优惠、投资情报、资金和技术支持以及海外投资保险，并且规定监管规则确保投资有利于本国的经济发展。由此可见，BIT对于海外投资仅起保护作用，而海外投资法则具有鼓励、保护和管理三重功效。其次，海外投资法作为国内法可以根据本国的经济发展和法治目标立法并修订，然而BIT是在与他国利益妥协的基础上达成的。再次，一些发达国家通常将BIT作为实施其国内海外投资保险的法定前提，使得BIT成为加强国内海外投资保险制度的重要国际法手段。然而，我国缺乏完善的海外投资法，使得BIT难以发挥作用。
第三，从中国的立法传统来看，中国以制定法作为其正式的法律渊源，立法者秉承着法律的本性是一种保守的社会力量，法律的稳定性要求其不能“朝令夕改”。1979年至今，中国经济发展迅速，从投资净流入国一举转变为投资净流出国。在此期间，由于立法周期长，程序颇为烦琐，使得对外投资的立法进程一再拖延；并且基于法律稳定性的考虑，全国人民代表大会迟迟没有制定出一部国家层面的法律，仅仅利用行政规章和政府性文件来应对日新月异的投资形势。
3 对外投资立法的必要性
3.1 实践中的必要性
3.1.1 中国对外投资面临的风险与挑战
《中国对外经济合作发展报告（2014）》指出，当前中国对外投资所面临的困境与挑战。其中内部因素包括国内企业跨国投资的经验不足，风险防范意识不高，运用东道国和地区及国际通行规则维护自身权益的意识不强，以及对外投资法律、政策体系尚不完备，过于强调程序复杂的事前监管，而明显缺乏事中和事后监管。外部因素主要有，美欧等发达经济体在金融危机后开始逐渐复苏，部分新兴经济体则出现经济放缓。随着美联储加息消息的放出，国际资本有回流发达经济体的趋势，使得中国企业“走出去”的成本大大增加。此外，境外安全形势引人担忧，地区冲突、局部战争持续不断，恐怖活动频发，均对中国企业“走出去”构成威胁。虽然，2015年由中国牵头的“一带一路”与亚投行的对外投资战略可以应对部分诸如国家经济增速放缓、国际资本回流、投资成本过高的挑战，但是，无法从根本上解决体制内部的法律问题。因此，通过完善对外投资立法，使得中国企业的利益在“一带一路”和亚投行主导的海外投资中能得到更强的法律保护，真正实现依“法”治国，是实践中的根本需求。
3.1.2 鼓励中国企业“走出去”的需要
我国在“引进来”上的立法是先于实践的；然而，在对外投资的立法上却一直滞后于实践。通过对外投资立法来鼓励企业“走出去”，是基于中国企业“走出去”的现实性和迫切性需要。在“走出去”政策的指引下，中国经济发展从改革开放初期的以“出口劳动力赚钱”成功转型为“钱生钱”模式，不仅使得更多的中国企业有机会参与国际市场的竞争、利用境外资源、还有利于中国文化的传播，潜移默化中增强了中国在国际社会中的软实力，同时也满足工业化后期国情的发展需要，例如，对外投资的增加有利于对冲我国高额的外汇储备，维持外汇市场的稳定；对外投资的增加，可以扭转中国作为全球第二大海外净资产国家却连年“负收益”的尴尬局面；突破“中等收入陷阱”，给予民营企业更多优惠政策，鼓励其加大对外投资。
3.2 实现法治的必要性
习主席在关于十八届四中全会的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》说明中强调了法治是治国理政的基本方式及依法治国的重要性，并提出我国立法体制有待完善，这正是我国对外直接投资立法亟待解决的问题。