论涉外侵权行为法律适用的新发展


  摘 要 侵权冲突法被视为20世纪国际私法发展变革过程中最动荡不宁的领域。在此背景下,我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》,在侵权冲突法领域构建起了以侵权行为地法为主导,共同属人法和意思自治原则为两翼的基本构架,其中有进步之处已有需完善之处。
  关键词 侵权行为 法律适用 侵权行为地 最密切联系 意思自治
  中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)09-266-03
  一、涉外侵权行为法律适用的传统规则
  (一)侵权行为地法
  涉外侵权行为法律适用主要解决在含有涉外因素的侵权案件当中应选择何国法律解决当事人纠纷的问题。涉外侵权行为法律适用的传统规则主要为侵权行为地法。
  侵权行为地法最早起源于14世纪巴托鲁斯等所提出的法则区别说中的“场所支配行为”,是国际私法最早确立的冲突规范之一。法国学者巴迪福曾指出,侵害发生地国因侵权行为所蒙受的损失最大,因此侵权行为应适用侵权行为地法。侵权行为地法从其产生后,长期以来在传统国际私法中占主导性地位,世界多数国家都把它作为解决侵权法律冲突的主要原则。
  侵权行为地作为场所连接点,从理论上讲是比较容易确定的。但由于涉外侵权行为中,构成侵权之诉的事实往往发生于多个国家内,在认定究竟哪国为侵权行为地时就要费一番周折了。对构成侵权之诉的事实加以分类,不难发现侵权行为地无非包括侵权行为发生地以及侵权损害结果发生地。世界各国由于文化差异及立法政策不同,对于二者的选择也各有特色。比如,2009年1月11日开始实施的代表了国际私法立法趋势的欧盟的《非合同之债法律适用条例》(即《罗马Ⅱ》)就将损害发生地确定为侵权行为地。
  (二)共同属人法
  随着科技与交通的发展,侵权行为地的偶然性不断加强,很多案例中侵权行为与侵权行为地并无实质联系,在司法实践中,如不加区别的单一适用侵权行为地法,难免会导致个案不公,损害实质正义。因此大多数国家都以共同属人法作为侵权行为地法的例外规定,即:当加害人与受害人拥有相同国籍或者在同一国家有住所时,适用其共同属人法。大陆法系国家主张共同属人法应为共同本国法,而英美法系则主张共同属人法应为共同住所地法。
  本国法主义以国家主义为其理论基础,其主张“国家主义”要优先于“场所支配行为”原则。这一思想在早期罗马与希腊法律中即有所体现,我国《永徽律》也有类似的规定。
  住所地法主义作为侵权行为地法之例外原则则是基于住所地法的正当性。由于住所是个人生活的中心,因此各种法律关系也多在此聚集。在同一国拥有住所的当事双方,在住所地以外的国家发生侵权关系,其侵权行为多具有偶然性,并且侵权的后果也多将归于他们共同住所地国。加之,双方当事人必定对共同住所地国的法律较为熟悉,双方可以合理预期行为后果,适用共同住所地法解决纠纷并不会加重当事人的负担。美国经典案例“巴布科克诉杰克逊”(Bobcockv.Jackon)案,最终适用的就是双方的共同住所地法。
  与共同本国法主义强调的道德要求与政治激情相比,共同住所地法主义所包含的正当性精神更能体现国际私法作为私法的实质与要求。因此,随着法制的不断发展,住所地法主义在角逐中逐渐更胜一筹。《罗马Ⅱ》第4条第2款也将共同惯常居所地法确定为共同属人法,作为侵权行为地规则的例外规定加以适用。
  二、涉外侵权行为法律适用的传统规则
  (一)最密切联系原则
  最密切联系原则源于美国1963年的“巴布科克诉杰克逊”(Bobcockv.Jackon)一案,并由里斯在《第二次冲突法重述》中予以确立。由于最密切联系原则给予法官较大的自由裁量空间,具有相当的灵活性,因此各国立法通常不会将其作为一般规则,而是将其作为具体规则的例外规则而存在以防止法律适用规则被最密切联系原则所虚化。
  最密切联系原则在在侵权领域取得认可始于莫里斯发表《侵权自体法》之后,然而其在侵权冲突法中的地位则莫衷一是。有些国家将最密切联系原则作为首要原则,推定侵权行为地为最密切联系地,比如英国合同自体法就规定最密切联系原则为侵权行为法律适用的主导原则,而侵权行为地则是被推定为与案件有最密切联系之地;另一些国家则将侵权行为地作为主导规则,而最密切联系原则只是作为侵权行为地规则的例外规定,比如《罗马Ⅱ》第4条第3款就规定,当整个案件与侵权行为地、当事人共同惯常居所地以外的第三国的法律有更密切联系时,则适用该第三国的法律。此两种立法模式,第一种较第二种更为灵活,易于实现个案公正,但同时也更为不确定,由于最密切联系原则给予法官较大的自由裁量权,因此要求法官具有高标准的专业素质及职业素养,以免在审理案件时做出有损公正的判决。
  (二)意思自治原则
  意思自治原则凭借其强大的生命力已经在合同国际私法领域站稳脚跟,成为涉外合同纠纷法律适用的基本原则,并且正逐步向非合同领域逐步扩展。在侵权冲突法领域规定意思自治的国家,由于对法律选择的时间及范围的不同限定,主要存在三种立法模式:第一种模式将当事人选择法律的时间限定在侵权行为发生之后,并且选择的法律仅限于法院地法,如《突尼斯国际私法》第71条规定:侵权行为发生后,在案件尚处于初审阶段时,当事人可以协议选择适用法院地法;第二种模式依然将当事人选择法律的时间限定为侵权行为发生后,但所选法律不再限制为法院地法,如1999年德国《国际私法》第42条规定:非合同债权关系据以发生的事件发生后,在不影响第三人权利的情况下,当事人可以协议选择准据法;第三种模式为侵权行为发生前后当事双方均可以进行法律选择。如《罗马Ⅱ》第14条第1款规定:当事人不仅可以在侵权行为发生后协议选择应适用的法律,并且,如果当事双方从事的是商业活动,经自由协商,亦可在损害事件发生前进行法律选择,前提是不得损害第三人权利。