论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用


  摘要:“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度。中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权。如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性,如何对公共秩序保留原则的适用加以限制,是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题。
  关键词:公共秩序保留;国际民商事法律关系;冲突规范
  中图分类号:DF414 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)08-0160-03
  
  公共秩序保留是国际法中一项重要的制度,在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则[1] 。在日常的理论教学中,公共秩序保留制度的相关原理并不是一个难点,所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这项原则是基于维护本国社会统治、法律秩序和社会公共利益,是涉及外国法适用的一道安全阀,因此各国都持赞同的态度。
  
  一、公共秩序保留制度的缺陷及修正
  
  然而实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,公共秩序保留较其他问题更为敏感和难以描述。这就给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度。而公共秩序保留制度的适用与否对与之有着切身利益的跨国法律主体来说,有着十分重要的意义。维护内国利益的需要和法官的偏爱,使法官将适用这项制度的裁量权渐至滥用,以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借口,彻底违背了这一制度的初衷,很可能使得当事方的合法利益不能实现。
  造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性,只对这项制度的适用条件做了原则性规定,很少确定具体标准,这就给法官裁量留下了很大空间。这或许是这项制度存在的真正意义。
  虽然国际民商关系复杂多变,需要适用这项制度的情形也难有定规,所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活性,但如果弹性过大,必会危及法律选择和法律适用的确定性,当事人也将无法预见法律适用的结果。
  随着国际私法的发展,试图解决这项制度弊害的思想被提出和重视。这项制度在适用中受到了限制。各国实践上主要采用两种主张,第一种是主观说,该说认为,法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法,如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的可恶性,不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。另一种是客观结果说,该说认为,在援用公共秩序保留时,应区分是外国法的内容还是适用的结果违反法院地国的公共秩序。如果仅是内容上的违反,并不一定妨碍该外国法的适用,只有外国法的适用结果危机法院地国的公共秩序时,才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。这一做法的进步意义在于将着眼点从各国法律差异的表象层面转到适用不同法律的结果的实质层面,因为,无论如何,适用法律的结果才对法律关系和当事人有实质影响。该说重视个案的实际情况,区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序,既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案公正合理解决,故为各国实践所普遍采用[2]。
  在世界经济一体化的同时,各种区域经济一体化的步伐也在悄然加快,从规模最大的欧盟到北美自由贸易区,从亚太经合组织到今年刚刚成立的东盟自由贸易区,无不体现了这种国际交往的现状和未来发展趋势。随着世界经济一体化的进程加快,国际民商事交往愈加频繁,各国在经济上相互依存、分工合作,各种社会资源得到合理的配置。从国家间交往的层面上来说,和平与发展是当今时代的主题,而促进经济的发展是维护和平的坚实基础。随着各国经济发展所带来的国家间经贸关系的发展,是产生国际民商事法律冲突的经济基础。从私人主体方面来讲,跨国公司等国际民商事主体的足迹已经遍及世界的每个角落,这标志着世界经济一体化的广度和深度都在增大。事物的两面性决定,存在优点的同时,肯定存在缺陷。各国以及国际民商事法律关系主体在从中获利的同时,也同时面临着世界经济一体化带来的种种问题。
  在国际私法领域,跨国民商事法律主体在从事国际民商事交往过程中难免产生法律冲突。其含义为调整同一社会关系或解决同一法律问题的不同国家或地区的法律之间,由于内容的差异而导致相互在效力上的抵触。一般来讲,只要各国法律对同一问题做出了不同规定,而当某种法律事实将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突就会产生。事实上,各国法律制度的冲突很难通过统一国际实体法的方式得到协调,这就决定了国际私法的间接调整方式在此领域内有难以替代的重要作用,即通过国际私法领域的特殊方式——冲突规范来解决。公共秩序保留制度在冲突规范的适用上发挥着非常重要的作用。
  冲突规范是间接调整规范,其原理为通过法院地的冲突规范寻找准据法进而确定当事人的权利义务责任的调整方法。其特点为法院由于经冲突规范的指引,最终适用外国的实体法来解决国际民商事法律冲突的方法。在这个过程当中,如果法院援引的实体法与法院地国的根本利益或公序良俗相背离,根据这样的法律做出判决,判决的执行的可操作性,判决执行可能对法院地国的秩序或重大利益造成不利影响。例如,西班牙规定结婚的年龄为女性12周岁、男性14周岁。如果13岁的西班牙女孩和25岁的中国人在西班牙结婚,来到中国定居,对于这种婚姻效力的承认是否会对中国的公共秩序造成影响?我国不承认一夫多妻制,如果我国法院依据某国法律承认定居在我国的该国公民的一夫多妻的婚姻效力,是否对我国的根本利益造成影响?在国际民商事诉讼领域,对于外国法院的判决的承认和执行的内容中如果有与我国根本利益相抵触的规定时,或者在司法协助领域外国请求的送达方式如果与我国的规定相抵触,我国是否应该援用公共秩序保留原则加以拒绝?
  
  二、解读我国公共秩序保留制度的立法现状
  
  我国对公共秩序保留制度一贯持肯定的态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,对于中国人与外侨,外侨与外侨在中国结婚或离婚问题,我国婚姻登记机关应不仅适用我国的婚姻法,而且应在适当限度内照顾到当事人本国婚姻法,以免当事人结婚或离婚被其本国认为无效。但适用当事人本国婚姻法以无损我国的公共秩序也不违背我国目前的基本政策为限度。我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违反中华人民共和国公共利益”。我国《民事诉讼法》第268条也规定,凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定,经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行,我国在与许多国家签订的司法协助协定中,也都订有公共秩序保留条款。