浅论涉外合同法律适用原则


  摘 要:合同作为国际合作的一个重要手段和形式。在涉外合同发生法律冲突的时候,适用何种法律原则就成为不得不思考的问题。在涉外合同法律适用中的四个基本原则是:意思自治原则、最密切联系原则、部分合同强制适用中国法的原则以及国际条约优先适用、国际惯例拾遗补缺的原则,本文就此对四个原则作出分析并评价。
  关键词:涉外合同;法律适用;意思自治;最密切联系
  涉外合同主要有以下四个原则:意思自治原则、最密切联系原则、部分合同强制适用中国法的原则以及国际条约优先适用、国际惯例拾遗补缺的原则。以下就各种原则进行分析:
  1 意思自治原则
  (一)意思自治原则的概念
  意思自治(autonomy of will),是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则。意思自治原则作为国际私法上的一个重要法律适用规范,充分的尊重了当事人的自由意志,是“私法自治”的灵魂体现。
  (二)意思自治原则的提出
  目前,大多数学者在论述当事人意思自治问题时主要限于合同领域内的法律选择问题上,都认为当事人意思自治的原则源于法国学者杜摩兰。法国学者巴迪福认为,杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步。经过几个世纪的发展演变,当事人意思自治原则已经成为合同法律适用领域广为接受的基本原则,为世界上几乎所有国家法律所接受。
  (三)意思自治原则在我国的现状
  意思自治原则在我国得到了广泛的应用,已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本原则。在我国《民法通则》145条、《合同法》126 条、《海商法》269条、《中华人民共和国民用航空法》188条都有体现。
  但是,我国只对该原则作了一个概括性的描述,具体运用规则不详尽,给实际操作带来困难。在《〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(简称《解答》)中,当事人选择的合同法准据法的适用内容包括:合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力,以及合同诉讼司法程序的争议。其次,当事人选择法律的方式和时间我国立法上没有规定。实践中,一般要求选择法律的方式只限于明示的选择,而不采用默示选择或推定选择方式。从合同当事人选择法律的时间看,一般要求当事人在订立合同时或产生争议后,最晚“开庭审理以前”做出协商选择。再次,对当事人能否变更法律选择的问题也未规定。实践中,一般不承认当事人事后变更法律的选择。
  (四)对意思自治原则的评价
  一是进步性。从合同准据法的发展来看,当事人意思自治原则确立了一个开放性的连结点,这样做至少有以下好处:(1)承认当事人的事前約定,有助于使将来适用法律的合理性。(2)有效避免了法律冲突,保证了适用法律和裁决结果的统一。(3)简化了仲裁的手续。(4)有助于消除双方的顾虑,促成协议的达成。
  二是受限性。意思自治原则顺应了“私法自治”的理念,受到了自然理论等哲学思潮的推动,以及资本主义经济因素的约定性作用,在合同准据法领域成为首要原则,并树立了牢不可摧的地位。但意思自治原则理论的进步与发展却体现在它的受限性上。一是从法律选择的范围看,目前多数国家的立法和国际公约认为只能选择实体法,而不是该国冲突法。二是从当事人选择的法律是否有客观联系看,有些国家要求当事人所选择的法律与合同有可观联系。三是当事人的选择受强制法的限制,是指不依赖当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。强行法是相对于任意法而言的在强行法适用的范围内,没有“当事人意思自治”可言,强行法对当事人意思自治的限制是排除性的限制。四是最后也是最重要的与意思自治原则相对的一个原则是公共秩序原则。可值得注意的是,很多时候有些国家易以此为借口扩大本国法的适用机会。
  三是局限性。意思自治原则把当事人的意思上升到了法律的高度,从而一旦确定,便有了法的强制性。于是,这种理论也遭到了很多学者的非议。首先,当事人意思自治原则把本来只有国家立法机关才有的立法权赋予了当事人,从而可能引起当事人权利的滥用倾向。其次,为当事人规避法律提供了方便。
  (五)意思自治原则的改进
  我国的意思自治原则适用范围过于狭窄,而且随着国际市场日益开放,涉外主体增加,主体自主权力必然促进意思自治原则的适用和发展。首先,我国应当在立法上规定承认当事人默示选择的方式,并借鉴外国经验给法官推定做出一些合理的意见。其次,应允许当事人变更法律选择。因为即是双方同意,那法律应从始至终的尊重这种意思自治。何况,国际公约已经肯定这种做法。再次,放宽当事人选择法律的范围,只要不违反国家稳定和社会公共利益即可,选择的法律应包括国际条约、国际惯例与国际法。
  意思自治原则在《合同法》中只是作为一项原则来体现,不同性质的具体合同中其可贯彻的程度存在差异,因此在某些特殊的合同中应该大力提倡,如在这些领域:保险合同、消费者合同、雇用合同等都是格式合同。这种合同在提高效率的同时,也很大程度剥夺了另一方讨价和还价的机会,意思多为订立格式合同的一方主导。所以如何把意思自治原则更多的渗透到这些方面,给弱势群体事实上的自主权,需要更多的努力。
  2 最密切联系原则
  (一)最密切联系原则的概念
  最密切联系原则是指法院在审理涉外民商事案件确定准据法时,通过权衡与案件具有联系的各种因素,而寻找到一个最适当的国家或地区的法律适用原则。
  最密切联系原则然采用联结因素作为媒介来确定合同的准据法。不过,起决定作用的不再是固定的连结点,而是弹性的联系概念。这样提高了法律适用的灵活性,有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。
  (二)最密切联系原则的提出
  最密切联系原则不是某个学者的个人观点和思想,而是几代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体,是理论和实践不断融合的结晶。其思想渊源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。1880 年,英国国际私法学者韦斯特莱克(West lake)在其所著的《国际私法论》中提出了最真实联系(the most real relationship)的概念。20 世纪美国国际私法教授里斯在吸取前人理论和实践经验的基础上在美国《第二次冲突重述》中全面阐述了最密切联系的原则,它标志着最密切联系原则作为一种法律选择方法已正式被采用,作为一种学说已经形成,并且在世界上产生了巨大的影响力,迅速为其他一些国家和国际条约所吸收。