第三方主体参与法案起草工作的审视
民主性与专业性在立法中如何兼得是第三方主体参与法案起草背后的最大问题。如果立法机关在挑选参与起草的专家人选时，能做到以专业能力、法学素养为要，并且时间得到保证，第三方主体的起草也仅限于起草，在整个立法程序中可以进行解释、论辩但并不运用权威或优势条件去推动自身理论入法，这可能会使第三方主体的立法起草状态达到最优。
随着立法法对地方立法权限的调整，各地方立法主体的立法能力不断提升，立法程序不断优化。如在《南京市住宅物业管理条例》的制定过程中，南京市人大通过媒体发布了《南京市地方性法规起草招标公告》，首次采用公开招标的方式委托第三方起草，据称这是“南京人大历史上的第一次，在全国范围内也没有先例可循”。在地方立法的实践中，参与的主体数量庞大，但归类而言，参与地方人大立法活动的主体主要为三类，即立法者、立法工作人员、第三方参与主体。正如学者所分析的，“第三方参与主体在今后的立法活动中必将扮演更为重要的角色”，因此“探索委托第三方起草法律法规草案，已经成为完善我国立法机制的方向之一”[1]。下文即围绕第三方主体参与法案起草工作的实践状况，审视以法学类专家学者为主的第三方主体作为法案起草者可能存在的问题，以期更好地发挥第三方主体在立法中的作用，对立法机制的完善有所推动。
一、第三方主体参与法案起草工作的实践状况
法案起草是立法工作中的重要环节，一部被立法机关列入立法计划的法案，很多基本的内容在立法起草过程中，伴随着持续开展的论证工作即已定型。一旦法案起草完成，在立法审议与表决程序中，法案的通过是极为容易的。
我国法案起草的惯常实践做法是由业务关联或主管部门负责组织起草。负责组织起草者的起草操作模式有两种可能，一是组织专家学者等第三方主体一起参与起草，一是组织机关工作人员负责起草。法律位阶的法案起草因为涉及面比较广，利益冲突较大，多为前一种，比如劳动法由劳动部负责牵头组织人员起草，人口与计划生育法则由国家计划生育委员会牵头起草等等，而诸多的专家学者如关怀、湛中乐等都参与了起草工作。法规规章位阶的法案起草，政府主管部门是主要起草主体。以地方性法规为例，有学者论及政府部门“起草的法规占到八九成，人大只占到一成左右，而其他主体基本不参与”“政府作为主体起草地方法规时，其起草班子成员主要是政府部门的工作人员，专家学者、行业组织或者其他组织的人员参与很少”[2]。在前一种模式中，尽管有法学学者身处其中，但起草的主导权在职能部门手中，参与者的选取和起草内容的取舍都由其主导，这就无法避免部门本位主义的弊端。而后一种模式中，在法治社会初创，法律总体上还是以管制为主要取向时，草案的起草由擅长管理工作的机关工作人员起草尚能应对。但随着法律体系的精致化，法治理论的国际化以及立法内容的协商性背景的出现，机关工作人员起草法律草案的能力、资历和人力等都无法再满足现实需要。
人大作为中国的立法机关，是当然的立法起草负责机关，其对部门起草法律草案的立法弊端早有认识，立法机关在十多年前即指出要加强对法律起草工作的组织和领导。认为“有的法律草案是由主管部门起草，带有较强的部门利益和局限性；有的法律的立项及草案起草缺乏事前的充分论证，一些重大问题缺少实践经验，客观条件不够成熟；有的法律草案涉及重大的体制改革和深层次问题，起草单位缺乏深入调查和全面把握，无力从全局上进行研究和提出带有决策性的方案[3]”。为了改进法律草案起草工作，人大工作者也提出对重要的立法项目，应当实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合的起草模式，以求取长补短，集思广益[4]。这种认识和努力体现出了新的法案起草景象，即人大“加强了自身的起草工作”。据统计“全国人大常委会工作机构和专门委员会起草的法律由七届时的25%，提高到八届时的33%，九届时达到42%”[5]。就地方立法有研究者向我们揭示了另一种立法景象，即人大的立法起草权收回，促使人大的专职立法工作者，主要是法制工作委员会工作人员，在起草法案过程中事实上有着重要的影响。
从专家学者角度来看，大致从市场经济在中国形成共识的上世纪九十年代初期开始，我国的立法草案起草模式就发生了大的变化，法案起草由过去国家机关全权负责，专家学者等被动参与有限论证，发展为法案草案外包格局，即立法机关或组织或委托或招标，为数不少的法案草案开始由科研院所中的法学专家学者等直接承担起草任务。近几年则出现了法学界主动起草的模式，即学术群体在捕捉到立法信息后开始自行起草，然后通过各种途径，被立法机关相关人员获知，在舆论和各种心理因素制约下，立法机关主动整合学术群体的草案内容，形成最后的法律草案。
当然，法学学者参与法案起草工作在实践中更显复杂。有学者曾从世界立法史的角度，归纳了法学学者与立法起草的关系，表现在三个方面。一是直接参加国家立法起草工作，如法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利刑法典均系由大学教授、第三方主体学者作为主力起草完成。二是法学家草拟法律草案学者稿，被国家立法主体确认，如1966年德意志联邦共和国法学家联合发布的《供选择的刑法典草案》，后被法律采纳了诸多内容；又如上世纪30年代美国法律协会的学者草拟了《模范刑法典》，后成为多个州的立法蓝本。三是法学家的学说直接被国家赋予法律效力，这就是我们所熟悉的古罗马的学说《引证法》[6]。在我国当下的立法体制中，可以存在和讨论的类型主要是第一类，即法学专家直接参与立法起草工作。尽管仅此一类，但在实践中，法学专家与立法起草的关系却也表现出复杂的面相，这种复杂面相成因之一，即在于法学专家与立法起草的关系有时会表现为揉合了前述学者所归纳的第二、三类类型的成分。首先，有的法学专家系因受正式委托而参与法案起草，这时其起草行为已经具有了立法上的效力意义，比如全国人大常委会委托梁慧星、王利明等组织起草物权法草案建议稿即是此类。这是立法史上众多法学专家参与起草法案文本的最典型形式。其次，有的法学学者则本着学术自由，自行起草“法律草案”，这种草案本质上是一种立法建议，与学者发表学术文章并无差异，所不同者，在于将其法学思想条文化表述而已，但不排除起草者有影响立法者的初衷和企图。比如由中国国际私法学会起草的中华人民共和国国际私法示范法即声明：示范法是学术性的，可供“立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用”[7]。再次，近年来还有一种立法起草官方、民间花开数朵的模式出现，几乎每一个重要法案的起草都可见这一现象。应松年教授的研究组受托起草了中华人民共和国行政程序法（试拟稿），姜明安教授的研究组则出台了民间版的行政程序法（试拟稿）；梁慧星教授和王利明教授的研究团队受托起草物权法草案建议稿，张玉敏教授和徐国栋教授的研究团队则贡献了继承法草案和绿色民法典草案的民间版本等等。