刍议董事自我交易的规制理念
作者简介：苏相中（1989.3-），男，汉族，河南人，北京交通大学法學院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。
摘要：关联交易是现代企业制度发展的必然结果，其存在具有合理性，也对企业和市场的发展具有积极作用，各国法律对关联交易的规制也经历了从完全禁止到逐步放开的过程。但另一方面，关联交易侵害股东、公司利益的倾向依旧。由于公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义转变，董事会权力扩大，对董事自我交易的规制更具有重要意义。本文将对目前对其规制理念作简要探讨。
关键词：关联交易；董事自我交易；法律规制；市场规制
一、 关联交易与董事自我交易
（一） 关联交易
所谓关联交易是指某一公司企业（称为相关公司）与其关联人之间的交易。关联人是指对公司拥有足够影响力、可能改变公司经营决策的个人，并不要求其完全掌握公司权力，只要因其存在就有可能产生不公平交易即可。故此，股东、董事、高管都能够成为关联人。公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义转变的过程是公司权力由股东会向董事会转移的过程，这种转变强化了董事对公司事务决策的影响力，以董事为关联人的交易更容易发生不公平交易。
（二） 董事自我交易
董事自我交易，即 “以董事为关联人的交易”。美国法学家Clark教授阐述了其形成条件①：
第一，在相关公司（或公共投资人群体）和第三方之间存在交易。相关公司是指利益受到威胁的公司或股东。
第二，某个人（或群体）对相关公司或投资人群体采取的行动具有决策影响力。这个有影响力的人可能是、也可能不是第一个条件中所提到的第三方。
第三，对这个有影响力的个人或群体而言，如果交易或者交易的附带结果对第三方而不是对公司或投资人更有利，那么，这些内部人就会从第三方的收益中获得更大的私人利益。
归结起来，自我交易的本质特征是“交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由一方决定”。一项关联交易既有可能导致不公平交易，也有可能是公平的。因此需要规制的是不公平交易。
二、 法律规制的变迁
（一） 关联交易法律规制变化
但是上述结论并非自始就被人们意识到。对其规制经历了从绝对禁止到相对准许的过程。美国法则最具影响，其态度经历了如下变化：
第一阶段：1880年起，美国法律规定只要公司或股东提出请求，任何自我交易合同均可判定为无效；第二阶段：1910年美国放松了要求，如果得到了没有利害关系的大多数董事会成员的批准，且，即使有人提出异议，法院也不认为该交易具有明显的不公平性或欺诈，则该合同有效；第三阶段：到了1960年，除非受理异议诉讼的法院认为该合同显失公平，一般也都认为此类合同具有法律效力。第四阶段： 1975年加州《普通公司法》第310条规定只要该项交易是“公平而且合理的”，即所谓“独立的”，获得到了董事会的批准；或者，获得股东的批准。嗣后，特拉华州、纽约州的立法也纷纷效法，美国律师协会的《示范公司法》也对此表示赞同。
归结而言，自我交易只要满足如下三种情形任一，就不得仅仅因为它是自我交易行为而主张无效：1、关联董事已经向公司非利害关系的董事们披露了其关联人地位，并经非利害关系董事批准； 2、向公司股东披露了上述重要事实，并经股东会批准；3、该交易在被批准或追认时，对公司来说是公正的。②
（二） 规制变迁的动力
促成这一转变的主要动力来源法律对于关联交易有利一面的发现。法院觉悟论（judicial enlightenment theory）认为，由于法院在审理过程中，通过实质正义的衡量逐渐意识到某些自我交易的积极价值，而逐渐放弃绝对禁止规则。一些自我交易不仅是正常的，要完全禁止是不可能的，而且他们还往往更是有利的。通过大量的关联交易，跨国公司迅速发展。诸如安然，如果没有关联交易的允许，不可能取得如此巨大的成功，破产时又不可能造成如此之大的影响。
同时，经济力量的影响也起到了推动作用。公司力量的壮大使得其在一定程度上渗透到立法与司法之中，从而使法律对其持较为宽容的态度。
三、 董事自我交易规制的理念
上述沿革体现出对于关联交易规制从形式主义向实质考察的转变，即通过约束“关联人参与其中的形式”来实现“关联人为私益而非共益”的排除的过程中，法律越加注重对行为所体现利益的考量。董事自我交易作为关联交易的一种，也经历着同样的沿革。
客观来看，在董事自我交易的规制上存在着两种思路：依靠法律与依靠市场。
美国法经济学家伯利和米恩斯曾经提出，唯有法律才能够有效地阻止经营者以牺牲股东利益为代价来追求自身利益最大化的行为，只有法律才能有效地遏制经营者的机会主义行为。因循于此，有两种规制思路：自由放任主义和法律干预主义。自我交易是中性的市场行为，它“本身并不是一种犯罪、侵权或者必然地侵害公司利益，它只是一种事务的状态，或者说是一种潜在的风险”。故一般在承认自我交易并非当然无效的前提下，各国设置适当的法律制度来确认和保障自我交易的公正性，最大限度地限制和克服自我交易行为潜在的风险，从而实现公平和效率的统一。
但是这种传统的笃信法律规制的思路却在事实中发生了动摇：人们逐渐意识到，市场约束机制同样可以很好地约束董事自我交易，并且减轻法律成本。他们主张利用市场的力量来约束董事的自我交易行为，其中经营者市场、资本市场、公司控制权市场等方面都对董事的行为作出了不同的约束。
那么董事自我交易的规制应当何去何从呢？③
长久以来，这两种约束机制处于一种此起彼伏的状态。法律机制对于市场明显抱有不信任的态度；随着市场的培养与健全，法律机制则逐步让位于市场机制。但是，法律机制依旧是最后的救济手段。横向来看，不同国家也持不同态度——强制性规范论者秉持法律规制的态度，而任意性规范论者则恰恰相反。
强制性规范的支持者强调：市场并非万能的，如果采用任意性规范，那么董事一定会不择手段地通过机会主义行为来排除忠实义务的适用，而市场失灵时对此无能为力，完全无法阻止不公平自我交易的泛滥，所以必须采用强制性法律规范调整自我交易。首先，市场无法对公司章程作出准确判断。信息的不完全，为机会主义行为留下了可乘之机。此时，监管机关至少在某些事情上能够掌握更充足的信息，以更好地规制自我交易。其次，就通过修正章程条款排除适用自我交易法则而言，要遏制董事权力不断扩大，现有预防措施是非常匮乏的。由于缺乏充分的市场约束机制，董事批准机制注定是一击即溃的脆弱防线。同样，源于股东的理性淡漠抑或是受到董事的胁迫，股东合意更不值一提。
而任意性规范派学者坚信市场能够有效约束董事的机会主义行为。基于有效市场假说，他们对市场准确判断公司章程的能力深信不疑：法律规范存在的价值仅仅是为了节约交易成本，提高经济效率，所以要充分尊重当事人意思自治和合同约定，任意性法律规范即可。
四、 结语
没有哪个国家的市场是完美的。诚然，市场约束机制的作用是巨大的，但是，法律约束机制亦为重要。无论是强制性规范还是任意性规范，都不能一概而论，需要根据各国的具体情况而定。在英、美国家，股权结构相对分散，公司控制权市场比较有效，市场可对经营者形成较为有效的约束视制，故其对董事自我交易的规制采用较为宽松的模式，法律规范可以以任意性规范为主。而在欧洲大陆，股权相对集中，资本市场相对不够完善，因此，大陆法系国家在董事自我交易规制问题上应采取较为严厉的措施，强制性规范应当作为法律规范的主体。（作者单位：北京交通大学法学院）
注解：
①[美]罗伯特·c·克拉克：公司法则，胡平等译，北京工商出版社，1999年版。
②董安生，何以，翟彦杰，王恩宇，等：关联交易法律控制问题研究，中国政法大学出版社，2012年第1版。
③参见王乐：董事自我交易的法律规制，西南政法大学硕士学位论文。