摘 要：豁免规则对于《行政处罚法》而言是一个亟待法内续造的制定法漏洞。其构成应受行政处罚行为的独立要件，而非量罚情节。类推适用刑法中的违法性阻却事由进行豁免，符合事物的本质，可为《行政处罚法》的基本原则所包容。参照刑法中的违法性阻却事由，行政处罚得以因被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为和危险接受等因法益性阙如阻却违法的事由和正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为、行政许可、义务冲突等基于法益衡量阻却违法的事由而豁免。认定各个事由时，应当注意区分行政法益与刑法法益，进行个别化法益权衡。
关键词：行政处罚；
豁免；
违法性阻却事由；
类推适用；
包容审慎监管
中图分类号：DF 31 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.08 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“应受行政处罚行为的违法阻却问题研究”（22YJC820017）；
国家社科基金重大项目“新时代中国改革创新试验的法治问题研究”（18ZDA134）
作者简介：
李晴（1991），女，河北保定人，南京大学法学院助理研究员，法学博士。
一、引言
明确应受行政处罚行为的构成规则和行政处罚的裁量规则是适用行政处罚的前提。违法性阻却事由排除符合构成要件行为的违法性，是消极的违法性构成，为正当行为保留了空间。具备违法性阻却事由，经违法阻却判断，行政处罚得以豁免。2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）并未涵括违法性阻却事由。在法无明文规定的情况下，违反行政管理秩序行为能否豁免？若可豁免，如何豁免？该问题的解决，有助于填补当前立法的缺失，助益行政机关作出更符合行政法益的处罚决定，也可为行政诉讼中行政处罚行为合法性审查提供更为准确的标准，进而形塑公民、法人和其他组织的行为规范。特别是随着新技术、新产业、新业态、新模式的发展，何种行为能否及如何豁免行政处罚，影响着包容审慎监管理念的贯彻与落实，更关乎经济社会的创新空间与发展动力。
现有研究对此呈现两种截然不同的态度。一种观点在对应受行政处罚行为构成展开分析时，未提及违法性阻却事由和行政处罚豁免，可称之为“沉默说”。另一种观点持“肯定说”，主张对违法性阻却事由应予认定，行政处罚得以豁免。“肯定说”下的诸研究多将行政处罚豁免作为单纯的法学教义，对于违法性阻却事由的定性、渊源、形式及判定标准存在广泛争议。
唯有立足实践，方能有效回应上述纷争与疑虑。立法论与解释论是讨论法律实践问题的两大视角。《行政处罚法》全新修订以来，短时间内再次启动修法既无可能，也不必要。对行政处罚问题展开解释论意义上的讨论更符合当前情势。解释论的本质是法律适用。法律适用诉诸法律解释或法律续造。处罚豁免规则，对于《行政处罚法》是一个亟待填补的制定法漏洞。从规则的组成来看，其本质是独立的应受行政处罚行为构成要件的漏洞。类推适用刑法中的违法性阻却事由，符合事物的本质，且不与《行政处罚法》的基本原则相冲突。行政法法益与刑法法益存在本质区别，在认定各个违法性阻却事由时，应进行个别化法益权衡，进而得出更符合行政处罚特点的判断。
二、豁免行政处罚的必要性
豁免行政处罚是否必要？“沉默说”的核心理据在于《行政处罚法》对违法性阻却事由的欠缺、对行政效率的顾虑和对责任认定的困扰。“肯定说”则从可参照的域内外立法例、效率应以正义为前提、相对人举证等方面对“沉默说”予以反驳。只是，超脱于现有规范而直接援引域内外立法例，不考虑规则的缺失而直接进行价值衡量，不顾《行政处罚法》规定的全面调查义务而得出豁免处罚的结论，能否经得起追问？回到法律适用语境之下探讨豁免行政处罚的必要性，是更妥善、更保险的方案。法律适用包含法律解释与法律续造两个维度。法律解释旨在探究实定法规则的文本意义。法律续造是对法律漏洞的填补或法律方法的拓展。违法性阻却事由能否为实定法规则所囊括？若不能囊括，有无进一步填补的必要？规则缺失论证和圆满性论证得以为上述问题的厘定提供方法论意义上的分析进路，也能从实体法层面确立豁免行政处罚的必要性。
（一）实定法规则的缺失
规则缺失论证，是指证立个案欠缺可适用的实定法规则。实践中大量行政处罚案件存在应否豁免的争议，如“王选林不服泸州市公安局江阳区分局治安拘留行政处罚案”“苏明明不服三明市公安局梅列分局治安行政处罚决定案”“范广仪诉怀远县公安局治安管理行政处罚纠纷再审案”。从已有的规则内容来看，上述案件事实均可进行相应特别处罚规范的涵摄，但这些规范却多未包涵可豁免的情形。对于一些个案而言，若无法通过违法性阻却事由进行豁免，将与社会情理不符。典型的例子是载有临产孕妇的出租车在紧急去往医院的路途中闯红灯。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第26条和第90条的规定，机动车驾驶人闯红灯，应被处以警告或者二十元以上二百元以下罚款。显然，上述事例处于该法律规则的核心语义之中，但若适用以上规则对出租车驾驶人予以处罚，则
不合情理。
案涉特别处罚规范未涵括违法性阻却事由，并不意味着无其他规则可循。若作为行政处罚通用规范的《行政处罚法》提供可资适用的违法性阻却事由，各个领域中的行政处罚亦可豁免。然而，作为行政处罚领域通用规范的《行政处罚法》，并未包含违法性阻却事由。1996年《行政处罚法》以规范与调试处罚设定权和实施权为主要任務，对行政处罚适用规则的关注较少。《行政处罚法》（1996年）面临的主要问题是治理乱处罚、乱罚款。为此，该法制定之时着重从处罚设定权、执罚主体和行政处罚程序等方面予以规范。2021年《行政处罚法》修订时，乱处罚、乱罚款的问题已经得到了有效遏制，扩大地方处罚设定权、改革处罚主体、完善处罚程序、调整行政处罚适用规则、加大重点领域处罚力度等是该次修法的主要方向。该次修订尽管对行政处罚适用规则进行了较大调整，但内在逻辑仍未厘清，主要体现在构成规则与量罚规则混杂交织。例如，《行政处罚法》第33条同时涵括了应受行政处罚行为判定阶段的不罚规则（第33条第2款）和量罚阶段的不罚规则（第33条第1款）。遗憾的是，违法性阻却事由既未被包含在前者，也未被包含于后者，豁免规则依旧缺失。
现行行政处罚规范体系对违法性阻却事由也非完全无涉。若干特别处罚规范包含了违法性阻却事由。《中华人民共和国道路交通安全法》第53条规定执行紧急任务的警车、消防车、救护车、工程救险车可不受行驶路线、行驶方向、行驶速度和信号灯的限制。该条款旨在确保警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务的需要，从而赋予上述车辆执行紧急任务时有一定的道路优先通行权和处罚豁免权。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第82条第（四）项包含了紧急情况时在应急车道行驶或者停车的例外。公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22条第（一）项和第（三）项对以上两种豁免情形予以认可。除了道路交通安全，治安管理处罚和反垄断执法等领域也有处罚豁免的规定。然而，特别处罚规范包含的违法性阻却事由是零散的，处罚豁免空间较为狭窄，受对象、场景和条件等诸多限制。
因此，得以通用于各类行政处罚的违法性阻却事由非现行处罚规范的文本意义所囊括。具有一般法意义的行政处罚豁免规则无法通过法律解释予以证成，属于制定法漏洞。
（二）豁免规则应予以填补
圆满性论证，是指证立实定法上应当设有可以适用于该个案的法律规则。制定法漏洞填补并不是必需的，但当不进行续造可能带来不正义时，应当进行法律续造。仅就当前情势而言，填补豁免规则的制定法漏洞迫在眉睫。
首先，它是正当裁判的必要。早在本世纪初，已有检察机关主张违反行政管理秩序行为应豁免的开端。例如，在前述“范广仪诉怀远县公安局治安管理处罚行政处罚纠纷再审案”中，检察机关抗诉称“范广仪对沈乐英的人身侵害是在沈乐英侵犯了其人身利益的危急情况下作出的，属正当的防卫行为。”在前述“王选林不服泸州市公安局江阳区分局治安拘留行政处罚案”中，相对人同样主张基于正当防卫的豁免。近年来，豁免处罚的主张更为频繁，且涉及的违法性阻却事由更为多样。例如，在“熊乾文与湖南省高速公路交通警察局常德支队德山大队行政处罚纠纷案”中，相对人主张基于救助危难的豁免；
在“浙江紧水滩生态农业旅游开发有限公司、龙泉市水利局水利行政管理案”中，相对人主张基于行政许可的豁免；
等等。法官无权拒绝裁判，法无明文规定而有漏洞，且该漏洞的存在将导致不正义时，需要在个案中予以填补。面对诸多相对人或抗诉机关的处罚豁免主张，无论是支持还是反对，法官都需要予以适当的回应。尽早明确违法性阻却事由，确立处罚豁免规则，以为法官依法和正当裁判提供依据。
其次，符合行政处罚及《行政处罚法》的立法目的。一方面，对具备违法性阻却事由的违反行政管理秩序行为进行豁免，有助于实现行政处罚目的。行政处罚的目的在于维护公共利益和社会秩序。行政处罚规则划定了社会交往行为的界线。从社会共同体的安全可持续发展而言，为社会交往行为划定的界线应当是合理的、可预期的。缺乏违法性阻却事由的行政处罚规则，并非“正当行为规范”，将导致特定情形下公民对自己的利益持有不确定性，而避免社会交往，这无益于良好的社会共同体生活。相反，包含违法性阻却事由的行政处罚规则得以将符合社会情理的行为排除在行政处罚之外。这部分行为具有紧急性、正当性、自愿性或被迫性，无需通过具有惩戒、预防和抑制功能的行政处罚予以制裁，即可使得社会交往和共同体生活得以如常。基于违法性阻却事由的处罚豁免可确保人与人之间的自由行为互相兼容，避免行为评价的不确定性，从而更好地促进社会的和谐。另一方面，是实现《行政处罚法》立法目的的要求。行政处罚豁免规则试图进一步厘清特殊情形下哪些行为可为、哪些行为不可为，事关行为人的行为边界和行政处罚权的实施边界。确立处罚豁免规则，有助于规范行政处罚的实施，保护公民、法人或其他组织的合法权益，维护公共秩序，符合《行政处罚法》第1条所规定的立法目的。
最后，是落实包容审慎监管理念的必然要求。随着新技术、新产业、新业态、新模式的出现，政府通过政策和法律规范确立了包容审慎监管理念。早在2017年，国务院即提出包容审慎监管理念。后被法律、行政法规和地方立法所确立。如《中华人民共和国科学技术进步法》第35条规定“国家鼓励新技术应用，按照包容审慎原则，推动开展新技术、新产品、新服务、新模式应用试验，为新技术、新产品应用创造条件”；
2020年国务院
通过的《优化营商环境条例》第55条规定“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监管”。全国多地促进数字经济立法和优化营商环境立法也对包容审慎监管理念予以法定化。行政处罚是政府监管的重要手段之一。填补违法性阻却事由的漏洞，将新兴业态中虽与传统监管规范不符，但具备正当理由的创新活动予以豁免，是对包容审慎监管理念的有效落实。
由上观之，处罚豁免规则虽无法为实定法规则的文本意义所囊括，但属于亟需填补的法律漏洞。这亦从法律适用层面证成了豁免行政处罚的必要，进一步夯实了“肯定说”。但以下问题尚需探讨：豁免规则在行政处罚规范体系中如何定位？基于违法性阻却事由的豁免范围如何确定？相关事由如何认定？
三、属独立的构成要件而非量罚情节
填补漏洞的首要前提在于確定该漏洞在处罚规则体系中的定位。一项法律规则通常包含“假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）”“行为模式（权利和义务规定）”和“法律后果（含否定式后果和肯定式后果）”三部分。通常情况下，“假定”和“行为模式”统称为“行为要件”。行政处罚规则作为典型的义务性规则，同样包含行为要件和法律后果。应受行政处罚行为构成体系是对共同行为要件的归纳；
行政处罚裁量体系（以下简称“量罚体系”）是对法律后果中共识情节的提炼。前者指向应否罚；
后者指向需否罚。基于违法性阻却事由的豁免规则是行政处罚规则中有待填补的法律漏洞。然而，意识到豁免必要性的学者并未对该漏洞的定位——属应受行政处罚行为构成要件漏洞，还是量罚情节漏洞形成定论。该争议的回应，在方法论上是对制定法漏洞的进一步确认，在实体法上则可明确违法性阻却事由及其处罚豁免规则的属性。
（一）属构成要件而非量罚情节
多数学者将违法性阻却事由作为应受行政处罚行为构成要件的一部分。但有学者将违法性阻却事由置于量罚体系之中，持此主张的学者多未对应受行政处罚构成体系和量罚体系形成泾渭分明的认识，他们认为既无必要，也无可能区分当罚而免罚与不予处罚之间的差别。
作为行为要件，应受行政处罚行为构成体系的认定是一种全方位的判断，包括权利和义务规定的判断，也包括行为发生的时空和各种条件等事实状态的判断。通常，权利和义务规定会较为完整地呈现在法律条文之中，而行为发生时空和各种条件等事实要素未必能够被全然囊括。但这并不意味着事实要素不重要，事实要素是对权利义务规定的补充。任何一个行为都并非孤立的存在，而是蕴于时空条件要素之中。诚如犯罪行为需借由违法阻却事由考虑其所处的事实状态，应受行政处罚行为亦需作此考量。行政处罚与刑罚作为国家制裁权的一部分，应当结合时空条件确定行权的必要性。违法性阻却事由是对行为事实状态的考量。在判定行政处罚行为要件也即应受行政处罚行为的构成时，进行违法性阻却判断是必要的。换言之，违法性阻却事由是应受行政处罚行为的构成要素之一，处罚豁免规则属于应受行政处罚行为构成规则的组成部分。
量罚情节与应受行政处罚行为构成体系存在本质区别。首先，量罚情节与应受行政处罚行为构成体系的属性不尽相同。应受行政处罚行为构成体系作为行政处罚规则的一部分，与行为要件相对应。量罚情节属于法律后果的考量要素，也即在某种行为已经构成应受行政处罚行为的前提下，处罚主体对行为人予以处罚时决定定量轻重的各种情况。其次，量罚情节与应受行政处罚行为构成体系的判断处于行政处罚规则适用的不同阶段。量罚情节的适用以应受行政处罚行为的成立为前提，是在满足行为要件之后，对法律后果的进一步考量。最后，量罚情节与应受行政处罚行为所形成的行为评价不同。应受行政处罚行为的成立标志着行为违法性的存在。无法满足应受行政处罚行为构成体系的行为均属于合法行为。进入量罚阶段的行为均应是有违法性的行为。换言之，通常意义上归属于量罚体系的免予处罚、减轻处罚、从轻处罚以及从重处罚都以存在违法性为前提。即使是免予处罚，虽免除了行政处罚，但仍需对行为人作违法宣告。
将违法性阻却事由置于量罚情节之中，即作为当罚而免罚的情形，实则混淆了行政处罚规则中的行为要件和法律后果，不符合行政处罚规则适用的先后顺序，还会导致行为定性的错误，无助于行政處罚目的的实现。违法性阻却事由是对时空要素和条件要素的判断，属于典型的行为要件内容，应当在构成阶段进行判断。被阻却的符合构成要件该当性的行为已然损害了行政法益，但由于其是为了保护更为重要的法益或者避免更重要法益受到损害而采取的措施，应当从定性上予以鼓励和支持，也即不应当认定为违法行为，而应作为合法行为。若将违法性阻却事由作为量罚情节，会对行为的定性形成误判，对行为规范的塑造产生误导。一方面，被阻却的违法行为是为法律所容忍乃至倡导的合法行为，若将之作为量罚情节，则对该行为进行了违法宣告，与行为性质不符。另一方面，也是更为重要的，行为要件是对一般人行动基准的塑造、确认和指引，对行为的定性错误将直接导致公民对行为规范的误解，从而无助于行为要件作用的发挥，无益于处罚目的的实现。
由上观之，基于违法性阻却事由的豁免规则属于应受行政处罚行为的构成要件而非量罚情节。其着重于划定当为与不为的界限，背后体现的是对行为合法抑或违法的评价。
（二）作为独立的违法性阶层
将豁免规则置于应受行政处罚行为构成体系之中的学者对其定位仍有差异。或作为主观要件的内容；
或作为独立的违法性要件，与构成要件该当性、有责性相并列。
“要件论”与“阶层论”的选择是有关应受行政处罚行为构成体系的两种不同观点。两种观点的选取在一定程度上影响着豁免规则在应受行政处罚行为构成体系中的定位。20世纪90年代，受当时主流刑法学的影响，未包含违法性阻却事由的“四要件”犯罪构成理论盛行。这无形中影响到与之关系密切的应受行政处罚行为构成要件的讨论。尽管有学者意识到应受行政处罚行为构成要件的特殊性，但在框架上仍然沿用了要件式的方法，并将违法性阻却事由置于构成要件之外。21世纪初，“阶层论”逐渐取代“要件论”成为犯罪构成体系的通说，违法性阻却事由被置于犯罪构成体系之内，成为判定犯罪构成的必备要件之一，而不再独立于犯罪构成。犯罪构成体系的发展对应受行政处罚行为判定体系的影响甚巨。有行政法学者提出效仿犯罪构成体系判定应受行政处罚行为，将违法阻却判断置于应受行政处罚行为模型之内。构成要素的充分性、构成要素之间的阶次性、对应受行政处罚行为人权益保障的周延性及其与应受行政处罚行为发生与裁决规律的相符性，使得基于“阶层论”而非“要件论”进行应受行政处罚行为的判定成为必要。处罚豁免规则的定位需在“阶层论”的视角下展开讨论，只是应置于何种阶层？
首先，违法阻却判断区别于构成要件该当性的判断。应受行政处罚行为构成要件该当性是对行为主体、行为等必备要素和行为对象、结果及其因果关系等选择要素的判断。这些构成要件通常由法律所明确规定，对于这些要素的考量具有形式判断的风格。此外，构成要件是违法行为的类型，构成要件该当性的比对是一种基于类型基准的判断。相较而言，在法无明文规定的情形下，违法阻却判断并非规范内容所包含。对于这些问题的讨论显然是非形式的，其中蕴含了大量的价值判断。即使是已经规定违法性阻却事由的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）尚需借助“超法规”判断，法无明文规定的应受行政处罚行为违法阻却的定型化判断几乎不可能。因此，违法阻却判断与构成要件该当性的判断存在显著不同。
其次，违法阻却判断也应与有责性判断相区分。有学者试图将违法性阻却事由作为不具有主观过错的心理状态，也即将之纳入有责性的范畴。该观点混淆了客观判断与主观判断、外部判断与内部判断。有责性的判断是对行为人是否具有可谴责性的个别化判断。可谴责性的判断需要归结于意志要素，包括个人的责任能力和责任条件。有责性的判断是偏主观的、内部的判断。相较而言，违法阻却判断是偏客观的、外部的判断。其基于构成要件符合性所推定的违法，进一步权衡行为所处的情势背景。该判断未指向个人的意志能力和主观状态，而处于外部的客观判断阶段。因此，违法阻却判断不宜与有责性判断相混淆。
最后，违法阻却判断应作为独立的判定环节。如上所述，构成要件该当性是一种形式的、一般定型判断，是违法阻却和责任判断的前提，处于构成要件判断的首要阶次。违法阻却判断是一种价值的、具体非定型判断，是对符合构成要件行为所进行的违法推定的再判断，是偏客观、外在的判断，应当紧随构成要件该当性判断。有责性判断则是一种偏主观、内部的个别化判断，應置于最后，以保证应受行政处罚行为判定的效率。
综上，违法阻却判断是独立的应受行政处罚行为判定环节，与之相对应的违法性阻却事由应置于独立的违法性阶层。符合构成要件该当性的行为具备违法性阻却事由时，应予豁免。只是豁免范围如何，尚需甄别。
四、基于类推适用确定处罚豁免范围
持“肯定说”的学者所罗列的违法性阻却事由不尽相同。从渊源来看，或源于对民法、刑法等其他部门法的援引，或源于对行政法规范与实践的归纳，或源于对法律精神的演绎；
从形式上看，或采封闭列举式，或采开放列举式。散落的观点背后蕴含着不同的逻辑推理方法。一是归纳法，主张豁免规则基于行政处罚规范与实践总结而来。二是演绎法，认为豁免规则基于法律精神推演而来。三是类比法，主张行政处罚豁免所需具备的违法性阻却事由与刑法中的违法性阻却事由做一致化处理。需要解决的问题在于：应当借助何种方法填补违法性阻却事由的法律漏洞？行政处罚的豁免范围如何确定？
（一）归纳法与演绎法的不足
1.归纳法的困境
尽管《行政处罚法》（2021年）并未包含违法性阻却事由，但特别处罚规范中有关违法性阻却事由的规定屡见不鲜。第二部分已经述及道路交通领域规定的紧急避险和正当业务行为。治安管理处罚规范中包含了正当防卫，也即为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取制止违法侵害行为，其体现在《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条。《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款第（六）项规定了“正当理由”。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条，以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条第3款中对“正当理由”的阐释等，实则是对具有市场支配地位的经营者或者平台经济领域经营者正当业务行为这一违法性阻却事由的厘定。
从当前行政处罚裁判实践来看，亦有诸多案件进行了违法阻却判断。例如，前述“范广仪诉怀远县公安局治安管理行政处罚纠纷再审案”涉及对正当防卫的认定；
“蓝江南与揭阳市公安局交通警察支队高速公路二大队行政处罚案”涉及对紧急避险的认定；
“上海海基业高科技有限公司等与安徽省工商行政管理局等工商行政处罚及行政复议上诉案”涉及正当业务行为的认定；
“浙江省紧水滩生态农业旅游开发有限公司与龙泉市水利局水利行政管理案”涉及行政许可的认定；
“平凉市生态环境局与静宁县方圆工业和生活污水处理有限公司行政处罚非诉执行审查案”涉及法令行为的认定；
“市南区传新肉夹馍店与青岛市市南区综合行政执法局行政处罚案”涉及行政承诺或允诺的认定。
通过对规范和裁判的梳理，我们可归纳出一些违法性阻却事由，对行政处罚豁免范畴形成初步认识。然而，基于归纳所得出的结论是不周延的，也不具有普遍性。一方面，相较于当前刑法中的违法性阻却事由和民法中的免责事由，归纳得出的事由较少。同时，囿于经验的局限，无法判定未被列入现有规范与裁判的违法性阻却事由是基于行政处罚特殊性而无需考虑，还是基于样本有限性而无法囊括。另一方面，归纳形成的违法性阻却事由是个别经验的累积，而并不必然适用于推演至其他规范或案件，因此，其普遍性也是欠缺的。
2.演绎法的局限
有学者将违法性阻却事由的来源归于法律精神，却并未呈现从法律精神到各个违法性阻却事由的演绎过程。法律精神非部门法概念，而应多为法理学者所讨论。然而，涉及“法律精神”的法理文献寥寥无几。仅有的讨论将法律精神与法律价值、法律乃至法治的正当性作相似或相关理解。何谓法律精神，并无明确的内涵及其外延。若以法律精神作为演绎前提，囿于其概念的不确定性，无法推演出确定的结论。即使该概念可确定，法律精神本应体现法律的最高价值，由最高价值到规则，其演绎过程尤为复杂，难免谬误。
除了法律精神，有学者虽未运用演绎法推出违法性阻却事由的范畴，但提出了另一个可供参照的演绎前提——法益权衡，也即“对行为的制裁所付出的成本（包括对社会的影响、法律的尊严）大于对该行为的保护或者不予制裁的成本”。相较于法律精神，法益权衡更为具体。参照刑法学中的用语，以法益权衡为演绎前提，若不存在需要保护的行政法益，符合构成要件该当性行为的违法性自然可阻却，可称之为“因法益性的阙如”阻却违法的事由。若存在需要保护的行政法益，但符合构成要件该当性行为所保护的法益较需保护的行政法益更为重要和紧迫，该行为也可阻却，可称之为“基于法益衡量”的阻却违法的事由。
“因法益性的阙如”阻却违法的事由和“基于法益衡量”阻却违法的事由从逻辑上可以构成应受行政处罚行为违法性阻却事由的全部。然而，演绎而来的两类违法性阻却事由并不能直接应用于个案，或者说，从大前提到结论需要数次演绎，两分法只是完成了第一次演绎。“因法益性的阙如”阻却违法的事由和“基于法益衡量”阻却违法的事由究竟如何认定，还需进一步讨论。
（二）类推适用刑法中的违法性阻却事由
单独适用归纳法与演绎法，难免存在局限。作为法律适用问题，通过法律思维方法探究制定法漏洞的填补方案是有效路径。制定法漏洞的填补主要应对“开放型”漏洞与“隐蔽型”漏洞进行区分。“开放型”制定法漏洞的填补或借助类推，或回归制定法所包含的原则，或诉诸事物本质；
“隐蔽型”制定法漏洞的填补则主要通过目的论限缩。“如果根据规则赖以为基础的调整意图，本应当包含针对某案件类型的规则，但制定法上却没有设定，这种情况就是开放型漏洞；
而如果规则虽然已被给出，但按照规则的意义和目的，对这种案件类型应做限制规定，而制定法却没有规定，这种情况则属于隐蔽型漏洞。”《行政处罚法》中并未包含违法性阻却事由及其豁免规则，但根据该法的立法目的及其应受行政处罚行为构成体系的基本功能，需要考虑是否包含相应规则，属于开放型漏洞。类推、回归制定法原则以及诉诸事物本质三种开放型漏洞的填补路径并非截然分开，而是相互影响、互相关联的。类推适用的展开需要以事物本质的判断为前提，以不违反制定法原则为界限。当存在可供参照的语义非相关法律规则时，出于论证便利的考虑，需要优先考虑类推适用，并在类推适用的过程中，进行事物本质和有无违反制定法原则的判断。
1.存在可供参照的语义非相关法律规则
在我国现有法律体系之中，刑法中的违法性阻却事由与民法中的免责事由均涉及行为定性或责任的例外，与应受行政处罚行为的违法性阻却事由相关性较强。从规范对象来看，《刑法》第20条、第21条等犯罪行为的违法阻却条款和《中华人民共和国民法典》第180条、第181条和第182条等民事责任阻却条款均无法适用于违反行政管理秩序行为的违法阻却判断。换言之，违反行政管理秩序行为的豁免处于以上条款的语义射程之外。《刑法》中的违法阻却规则与民法中的责任阻却规则都可以作为豁免行政处罚可供参照的语义非相关法律规则。
2.与刑法中违法性阻却事由的本质一致
当“案件事实符合该法律规则所规范之事实类型的本质”时，引入可供参照的语义非相关法律规则即有可能。
行为要件确立的本质是应否罚，也即应受行政处罚行为是否成立。应受行政处罚行为是否成立体现着规范对于行为的好恶。不成立应受行政处罚行为的活动或者为立法者所鼓励、倡导，或者至少不为立法者所谴责；
成立应受行政处罚行为的活动则意味着为立法者所禁止和谴责。行为要件划定了合法行为与违法行为的边界，是对违法性的阐发。违法性有形式违法性和实质违法性之分。前者指行为违反以禁令或命令为主要形式的法规范，后者指违反实定法以外的实质根据。构成要件该当性是对禁止性或命令性法规范的阐释，尽管需要实质解释法规范，但从渊源上看仍然集中体现着形式违法性；
处罚豁免规则将形式上符合违法行为构成要件的行为，基于正当事由划入合法行为的范畴，是实质违法性判断。应否豁免处罚，是法益权衡理论在行政处罚法中的集中体现。换言之，应否豁免处罚的实质是法益权衡。
行政处罚的豁免规则与犯罪构成中的违法阻却规则具有对应性。两者的事物本质类似。行政处罚的豁免规则系行为要件的内容，指向实质违法性判断，本质是法益权衡。刑法中的违法阻却规则同样置于犯罪构成体系之中，其本身亦是实质违法性判断的体现，也即被侵害的刑法法益与所保护的个人法益之间的权衡。事物本质背后掩映着制度目的。行政处罚的豁免规则在于免除应受行政处罚行为的违法性，其目的是划定合法行为与应受行政处罚行为之间的边界。无独有偶，刑法中的违法阻却规则同样旨在排除符合犯罪构成要件的行为的违法性，其目的是划定合法行为与犯罪行为之间的边界。因此，从事物本质及其蕴含着的制度目的来看，应受行政处罚行为的违法性阻却事由与刑法中的违法性阻却事由具有同一性。这意味着，刑法中的违法阻却规则可类推适用于应受行政处罚行为的违法阻却判断。
行政处罚的豁免规则与民法的责任阻却规则的本质不同。以阻却侵权责任为主要任务的民法免责事由以不具备侵权责任的成立要件为前提。不具备侵权责任的成立要件，意味着包含法定的免责事由和约定的免责事由、排除因果关系的免责事由和排除过错（违法性）的免责事由。相较而言，行政处罚的违法性阻却事由是排除违法性的免责事由。民法中的责任阻却规则对厘定行政处罚豁免规则的可参照性较低。
3.类推适用不违反《行政处罚法》的基本原则
将刑法中的违法性阻却事由类推适用于行政处罚，符合事物本质。但若违背法律原则，也不能类推适用。处罚法定原则、过罚相当原则和处罚与教育相结合原则，是设定与实施行政处罚实体规则的法定原则和基本原则，亦是依法行政与合理行政等行政法基本原则的具体体现。在判断应否豁免行政处罚时，类推适用刑法中的违法性阻却事由，是否有违以上法律原则呢？
首先，并不违反处罚法定原则。处罚法定是法治理念及其依法行政原则在行政处罚领域的具体落实，其要求行政处罚权的行使应当严格依法进行，不能恣意而为。处罚法定原则的根本目的在于保障人权。其中处罚要件法定是处罚法定原则的应有之义。换言之，包括违法性阻却事由及其豁免规则在内的应受行政处罚行为构成体系应当法定。然而，处罚法定并非形式法治理念的翻版，亦无需对现行处罚规范作机械地理解。以人权保障作为终极目标的法治是形式法治、实质法治和程序法治的统一体。处罚法定亦需同时进行形式法治、实质法治和程序法治的综合考量。实质法治理念在处罚规范的设定和实施中尤为重要。对于已经成文的行政处罚规范，需要基于社会主义核心价值观对其进行解释和适用。类推适用刑法中的违法性阻却事由填补行政处罚豁免漏洞，是为了将符合社会情理的行为排除在行政处罚之外，从而为社会交往行为划定合理的、可预期的活动范畴。这是社会主义核心价值观的体现，是对实质法治的践行，与处罚法定原则并不冲突。
其次，符合过罚相当原则。过罚相当原则是合理设定和实施行政处罚的法定原则，其要求在综合考量应受行政处罚行为的构成要素与处罚裁量要素的基础上，依比例原则及平等原则设定或作出行政处罚。一方面，类推适用刑法中的违法性阻却事由以填补应受行政处罚行为构成要件的漏洞，得以充实过罚相当原则的具体内涵。另一方面，处罚豁免的本质是通过行为背后的法益衡量，确立行为人为抑或不为的标准，确定行政处罚机关应罚抑或不罚的边界，有助于实现行政处罚的目的，符合比例原則的适当性和狭义比例性的要求。因此，类推适用刑法中的违法性阻却事由，有助于过罚相当原则的实现。
最后，无碍于处罚与教育相结合原则的实现。处罚与教育相结合原则要求行政处罚的实施不单纯以处罚为目的，而是希望通过“相当”的惩罚使违法行为人不再犯、潜在违法行为人不敢犯。换言之，处罚与教育相结合原则是行政处罚特别预防与一般预防功能的体现。参照刑法中的违法性阻却事由，对包含相应违法性阻却事由的违反行政管理秩序行为予以豁免，在现有处罚规范基础之上，更为精确地划定了合法行为与违法行为的边界。对符合豁免规则的违法行为不予处罚，背后反映了对社会情理的通融，本质上仍然是对公民的教化，这不但无碍反倒有助于践行处罚与教育相结合原则。
综上观之，刑法中的违法性阻却事由可以类推适用于行政处罚的豁免。
（三）行政处罚豁免范围的确立
《刑法》第20条和第21条仅规定了正当防卫和紧急避险的违法性阻却事由。刑法学者在两分法——“因法益性的阙如”阻却违法的事由和基于法益衡量阻却违法的事由基础上，对刑法中的违法性阻却事由进行了演绎和细化。“因法益性阙如”阻却违法的事由可囊括被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为和危险接受。基于法益衡量阻却违法的事由则包含正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为、行政许可、义务冲突。可见，刑法中的违法性阻却事由包括但不限于规范和裁判实践中归纳的违法性阻却事由，其外延更为广泛。
那么，在行政处罚中，是仅限于参照《刑法》第20条、第21条的既有规定，还是应当对拓展后的诸多违法性阻却事由照单全收呢？对此，有观点认为，应受处罚行为较犯罪行为更为轻微，行政处罚较刑罚的效能要求更高、执法成本要求更低，囊括广泛的违法性阻却事由既无必要，也无益于行政处罚效能的提高和执法成本的降低。不可否认的是，应受行政处罚行为和行政处罚与犯罪行为和刑罚存在质量的不同，但这并不意味着适用行政处罚规则无法援引刑法中的违法性阻却事由。这是因为，如上文所述，行政处罚中的违法性阻却事由同样承担着认定行为是否违法，指引公民行动的功能。基于法秩序统一原理，为刑法所认可的正当化事由也应为应受行政处罚行为所认可。当然，为了避免因认定违法性阻却事由降低效率及增加成本，可将正当化事由的举证责任交由违法行为人。换言之，可推定违反秩序的行为应受处罚，除非违法行为人举证违法性阻却事由的存在。
需要注意的是，诚如刑法中的违法性阻却事由，行政处罚的豁免范围是开放的而非封闭的。刑法中违法性阻却事由的本质是对法益侵害的否定，或者因不存在值得保护的法益而阻却违法，或者基于所保护法益和所损害法益的衡量而阻却违法。刑法违法性阻却事由的两分法即由此而来。两类刑法违法性阻却事由中所囊括的内容是演绎与归纳共同形成的结果，却仍难免不周延。基于两分法的刑法违法性阻却事由类推适用于行政处罚，不周延仍然存在。因此，行政处罚的豁免范围非列举所能穷尽。
综上，行政处罚的豁免范围包括但并不限于被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为、危险接受等“因法益性的阙如”阻却违法的事由，以及正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为、行政许可、义务冲突等“基于法益衡量”阻却违法的事由。
五、事由认定时的个别化法益权衡
从法律续造的视角来看，类推适用的过程包括确认法律漏洞、寻找相似点和比照适用的三个阶段。前三个部分已经完成对前两个阶段的论证，本部分进行比照适用。比照适用旨在贯彻平等原则，既应遵循“同则同之”的要求，对于具有实质一致性的要件做相同处理；
也应遵循“异则异之”的要求，对于具有实质性差异的要件做不同处理。刑法中违法性阻却事由的认定标准是否得以毫无差别地直接适用于应受行政处罚行为，当前学界观点不一，或者做同义判断，或进行区别认定。刑法中的违法性阻却事由与行政处罚中的违法性阻却事由均指向实质违法性，本质是法益权衡。那么，两者在法益权衡的过程中有无差别呢？下文从所涉法益和权衡过程两方面分别论述。
（一）所涉法益的区别
对于刑法中所涉法益，有单层法益观、双层法益观和三层法益观等不同观点。刑罚是国家最严厉的强制方法，仅当个人的利益遭受危害或者具体的危险时，刑罚才具有实施的必要。因此，刑法的最终目的在于保护人的利益，刑法法益亦以个人利益抑或个人法益为中心。
对于行政处罚，有观点提出行政不存在法益，仅存在行政利益，即對行政命令的遵从。有学者认为行政利益亦是法益，只是属于一般法益，是第二顺位的法益。行政法益的内涵需追溯至行政法的本质。行政法的本质在于通过法律指引，约束公民、法人或其他组织行为并实现利益的预防性保护。作为行政法上的实效性确保手段，行政处罚所要追求的核心目标亦在于实现行政法预防性保护的目的，此即行政法益抑或行政利益。对比刑法法益，行政法益本质上是指制度利益，是超个人法益。超个人法益通常不包含当事人利益，抑或虽然包含当事人利益，当事人利益被涵摄在制度利益之中，仅是制度利益的一种表现形式。
刑法所保护法益与行政处罚所保护法益的重心不同，前者以个人法益为主，后者以超个人法益为主。在认定违法性阻却事由时，由于所保护法益的不同，用于权衡的标准亦有差别，权衡的结果因此存在差异。
一方面，相较于刑法，“基于法益性阙如”阻却违法的事由及部分“基于法益衡量”阻却违法的事由在行政处罚法中的实践意义被削弱。承诺（包括被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺）、自损行为及危险接受等“基于法益性的阙如”阻却违法的事由和自救行为，被认为在行政处罚中“没有显著的实践意义”。由于行政利益并非具体地归属于某一行政主体，换言之，行政主体对被侵害的行政利益不具有处分权限，行政利益不存在承诺、自损、接受、自救的问题，承诺、自损行为、危险接受及自救行为的构成要件在行政处罚中难以满足。正当防卫也被认为在行政处罚中的实践意义较小。正当防卫以对不法侵害人造成或者可能造成损害为条件，而损害往往以牺牲行政秩序为代价，进而对行政利益造成更广泛的损害，难以满足必要性要件。例如，A公司为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销；
B公司为防止被排挤或市场份额的降低，立即跟价。B公司不得以正当防卫为由豁免因低价倾销行为所致的处罚。这是因为，低价倾销所损害的是正常价格秩序，为了防止价格秩序的损害，通过另一行为继续损害价格秩序，只能加剧价格秩序的混乱，而无益于恢复。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条将违反治安管理行为的正当防卫加以严格限制的理由也在于此。
另一方面，也有部分违法性阻却事由在行政处罚法中的实践意义较刑法更为显著。这是因为，违反行政管理秩序行为对制度利益的损害并不会像犯罪那样对法律制度带来基本的挑战，当不得已违反行政管理秩序时，其被正当化的可能性较大。在紧急避险中，行为人正在遭遇人身、财产和其他权利的危险时，以牺牲抽象行政秩序为代价的行为更易被豁免。例如，载有临产孕妇的出租车在紧急去往医院的路途中闯红灯，具有被判定为正当行为的可能。在义务冲突时，为了履行其中某项行政义务，而不得已不履行其他义务时，违反后一义务所实施的违法行为也易于被豁免。例如，逆向行驶的车辆驾驶人为摆脱该违规行为而再度违规行驶，逆向行驶需予以处罚，但为摆脱逆向行驶而实施的违法行为得以豁免。没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当业务行为时，也可被豁免。该豁免情形对于激发创新意义显著。例如，平台企业基于大数据和算法等新技术，实行差异性定价时，若其活动符合交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，系针对新用户在合理期限内开展的优惠活动抑或基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等，其可以因存在正当理由而豁免处罚。
（二）权衡过程的差异
法益权衡的过程并非单纯是对涉案法益的价值排序，而需同时考虑行为的结果、法益的价值、事态的紧迫性和行为的必要性。在进行违法阻却判断时，刑法中的法益权衡过程与行政处罚的法益权衡过程存在差异。前者以结果意义上的法益侵害为中心，后者以行为为中心。下面以紧急避险为例展开说明。
刑法通说将紧急避险的成立条件归纳为五项：一是必须发生了现实危险（以下简称“起因条件”）；
二是必须是正在发生的危险（以下简称“适时条件”）；
三是必须出于不得已损害另一法益（以下简称“对象条件”）；
四是具备避险意识（以下简称“主观条件”）；
五是必须没有超过必要限度造成不应有的损害（以下简称“限度条件”）。就适时条件和主观条件而言，行政处罚中的紧急避险与刑法中的紧急避险别无二致。就对象条件而言，两者的差别体现在行政法益与刑法法益的区分。除此之外，两者的起因条件和限度条件亦因权衡过程而有所不同。
一方面，行政处罚紧急避险的起因条件较刑法更广泛。相较于起因条件，根据《刑法》第21条的规定，处于危险之中的法益可能是国家利益、公共利益，也可能是本人或他人的人身、财产或其他权利，可称之为“避險客体”；
危险的来源包括大自然的自发力量、动物的袭击、疾病、饥饿、人的危害行为，等等，可称之为“避险起因”。避险客体的确定，受制于刑法中紧急避险起因条件与《行政处罚法》中紧急避险起因条件判断方式的不同。刑法作为个人法益的保护手段，刑法中的紧急避险应当从结果上考虑所保护的个人法益是否超过所损害的刑法法益。若为了保护另一法益而不对侵害刑法法益的行为予以谴责，该法益至少应等于乃至重于刑法法益。相较而言，行政处罚强调对制度利益的维护。作为超个人法益的制度利益是抽象的。当具体合法的个人法益遭遇风险时，以牺牲具体和个别的制度利益为代价往往是值得的。换言之，《行政处罚法》中的避险客体较刑法中的避险客体应当更为广泛。宜将自己的生命、身体、自由、名誉和财产作为我国行政处罚中的避险客体。这是因为，这些个人法益在我国的权利位阶体系中有着较为重要的价值。当然这只是整体意义的比较。《行政处罚法》中避险客体的范围较为宽泛，并不意味着任何法益均可纳入避险客体的范畴。超个人法益本身即不得作为避险客体。维护公共秩序是国家的职责，若允许公民扮演警察角色，并无助于公益，反而可能引发公共秩序的混乱。以饮酒驾驶的紧急避险为例，刑法中酒后驾驶致人重伤以上的交通肇事罪的阻却应以行为人本人或他人的人身、财产或其他权利遭受与人身重大伤害相当的损害，抑或国家利益、公共利益遭受重大损害为起因条件。相较而言，拟被处以行政处罚的酒后驾驶的起因条件无需结合可能引发的后果进行考虑，包括生命、身体、自由、名誉、财产等在内的个人法益损害均可能成为起因。
另一方面，就限度条件而言，限度判断的本质是个案衡量。刑法中紧急避险的成立以所保护的法益不超过所导致的损害为要件。仍以饮酒驾驶为例，刑法中酒后驾驶能否被阻却，主要比较起因条件中可避免的损害和酒后驾驶所导致重伤的程度。而拟被处以行政处罚的酒后驾驶能否被豁免，需要权衡所保护的个人利益和所损害的行政利益，同时，需要考虑是否将对行政利益的损害控制在最小限度之内，涉及对行为的必要性和事态的紧急性的综合权衡。个案衡量的过程亦是行政处罚法不同于刑法的集中体现。对此，可从两种情景展开讨论。情景一：符合应受行政处罚构成要件该当性的行为所造成的损害小于所避免的损害。当该行为为排除危险所必需，已然将损害降到最低限度。例如，饮酒后的人驾车送突发急病的人就医，选在距离最近、车辆最少的道路。此时，该行为的违法性可因紧急避险而阻却。当该行为不为排除危险必需，存在更低损害的可能性时，如饮酒后的人驾车送突发急病的人就医，并未走车辆相对较少的道路，而是车辆较多的道路，对交通秩序带来的损害就会更大一些。此时，该行为的违法性不可因紧急避险而阻却。情景二：符合应受行政处罚构成要件该当性的行为所造成的损害等于所避免的损害。当该行为为排除危险所必需，已然将损害降到最低限度。例如，饮酒后的人驾车送突发急病的人就医，在唯一道路上行驶遇连环追尾而致人轻伤。此时，该行为的违法性亦可因紧急避险而阻却。而当该行为不为排除危险所必需，存在更低损害的可能性。例如，饮酒的人驾车送突发急病的人就医，存在多条道路可抵达医院，而其选择在已追尾道路上行驶致人轻伤。此时，该行为的违法性不可因紧急避险而阻却。
综上，尽管刑法中的违法性阻却事由得以类推适用于行政处罚的豁免，但由于所涉法益的区别及其权衡过程的差异，在认定各个事由时，应进行独立判断和个别化处理，不能对刑法中的违法性阻却事由亦步亦趋。
六、结论
至此，从解释论视角来看，在法无明文规定时，通过类推适用刑法中的违法性阻却事由，并予以个别化法益权衡，行政处罚豁免的法律漏洞有望得以填补。豁免规则的厘定明确了应受行政处罚行为的消极构成，是对以积极构成要件为主的应受行政处罚行为构成体系的校正与完善。随着包容审慎监管理念的树立，对具备违法性阻却事由的创新活动适时豁免，将为新技术、新产业、新业态、新模式的发展预留空间。当然，本文仍然属于行政处罚总论或通用规范意义上的研究。违反行政管理秩序行为的豁免最终将通过特别行政处罚规范发挥作用，实践中也确实存在诸多处罚豁免的问题尚待厘清。从这一层面而言，本文仅属抛砖引玉，具体领域中豁免的认定尚需在部门行政法领域展开深入研究。
On the Exemption of Administrative Punishment
LI Qing
（Law School， Nanjing University， Nanjing Jiangsu， 210093， China）
Abstract：The exemption rule is a loophole in Administrative Punishment Law which needs to be renewed within the law. It is the independent element of the acts deserving administrative punishment， not the circumstance of punishment. Analogizing the grounds for elimination of illegality of criminal law is in line with the nature of administrative punishment， which can also be contained by the basic principles of Administrative Punishment Law. With reference to the grounds for elimination of illegality of criminal law， the administrative punishment can be exempted due to the absence of legal interests such as the victim’s commitment， presumptive commitment， assumed commitment， self-loss behavior and risk acceptance as well as the measure of legal interests such as justifiable defense， emergency avoidance， act of law， act of legitimate business， act of self-rescue， administrative licensing， conflict of obligations. In determining each cause， attention should be paid to the distinguishing administrative legal interests from criminal legal interests， and weighing individual legal interests.
Key Words：
administrative punishment; exemption; grounds for elimination of illegality; analogy application; inclusive prudential regulation
本文责任编辑：林士平
青年学术编辑：杨尚东
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