陈 梅
（梧州学院，广西梧州 5430002）
监察体制改革对我国构建更加完备的反腐败体制机制有重大意义。《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）的颁布，标志着我国新时代法治反腐基本框架的确立。在这一框架下，处理好《监察法》与其他法律的协调问题是一段时间内的重点工作。除了国家反腐败法律体系内的总体协调，《监察法》的立法理念及其反腐败基本逻辑在其他部门法中的具体落实也十分重要。因此，从受贿罪的主体界定这一相对微观的视角出发，与《监察法》中监察对象进行比较分析，有助于解决实践中受贿罪主体认定较为混乱的问题，实现我国刑法与《监察法》的无缝对接，进一步提升对职务犯罪的打击力度。
根据我国现行刑法的规定，广义的受贿罪包括了（公务）受贿罪、斡旋受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪以及非国家机关工作人员受贿罪。在这些罪名中，（公务）受贿罪与通常意义下的“受贿罪”概念是相对应的，（公务）受贿罪也是理解其他几种类型的受贿罪的前提与基础。为此，本文所指的受贿罪主体，指的是（公务）受贿罪的主体，即国家工作人员。刑法中国家工作人员的身份判断，有着区分此罪与彼罪，甚至罪与非罪的重要作用。然而，在司法实践与理论研究中，对于“国家工作人员”的界定标准未能达成一致意见，虽然立法及学界通说一致主张“公务说”，但在具体的司法实践过程中，“身份说”仍不自觉地成为司法实务人员的首要判断标准，这也表明作为理论通说的“公务说”不能完全满足司法实践的需要。在揭示受贿罪主体本质特征方面，“公务说”也还需要往前再推进一步。
（一）“身份说”与“公务说”的纠缠
“身份说”起源于1995 年最高人民法院（以下简称“最高法”）发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”[1]由于强调国家工作人员必须具有“国家工作人员”的身份，该司法解释被形象地称为“身份说”。该司法解释出台后受到了学界质疑，有观点认为在企业中划分国家工作人员本身就是不合理的，而以“国家工作人员”身份（即国家干部身份）界定国家工作人员，即犯了同语反复的逻辑错误，又违背了改革的方向和市场经济发展规律[2]。还有观点指出国家干部身份与行使国家权力之间没有必然的联系，以国家干部身份决定国家工作人员身份会造成打击受贿犯罪的漏洞，也会导致刑罚失衡[3]。
“公务说”的法律依据较“身份说”则要充分得多。1979 年刑法第八十三条将国家工作人员定义为“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”，其将“从事公务”作为兜底性的规定，就表明“从事公务”是涵盖国家工作人员特征的核心。在上述引起争议的1995 年最高法司法解释颁布之前，最高人民检察院（以下简称“最高检”）也颁布了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，两个司法解释间隔仅约1 个月，但最高检采取的立场为“公务说”①该司法解释第1 条规定的“国家工作人员”主要包括：1.国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；
2.在国家各类事业机构中工作的人员；
3.国有企业中的管理工作人员；
4.公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；
5.国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；
6.其他依法从事公务的人员。。1997 年刑法修订时，进一步突出了国家工作人员从事公务的特征，其第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该条款沿用至今，也为后来诸多对“国家工作人员”进行解释的立法及司法解释定下了“公务说”的基调。
然而，“公务说”始终没能摆脱掉“身份说”的纠缠，同时“身份说”自身也在不断完善和进化。最初理论界与实务界将国家工作人员“身份”等同于“资格”，即“国家工作人员资格的产生、变更和消灭直接影响到职务犯罪的成立……在我国现行人事制度下，国家工作人员资格的产生主要通过以下几种途径……”[4]后来，这种以干部资格、身份为核心的“身份说”在理论界有了更为细致的发展，有学者指出应当将国家工作人员划分为两类四种，并因类别的不同，身份的判断权重也要有所区别②对于国家机关工作人员，行为主体的身份就是判断的实质标准，对于受委派在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，“受委派”的身份必须予以强调。
参见曲新久：《论刑法中的“国家工作人员”——“两类、四种”区别对待》，载《北大法律评论》2014 年第 15 卷，第 2 辑，第 432-449 页。。在司法实务中，“身份说”成了司法工作人员的首要选择，在判断行为人是否属于国家工作人员时，往往首先看行为人工作单位的性质，而不是看行为人是否从事公务。
从刑法规定的角度出发，“从事公务”是国家工作人员的本质特质，这表明“公务说”成为理论通说是一种必然选择。但为何刑法要将“从事公务”作为国家工作人员的本质特征，又为何“身份说”始终不曾偃旗息鼓，这是“公务说”在完善和发展中必须考虑的问题，也是进一步明确“国家工作人员”这一概念必须回答的问题。对“公务说”在司法实践中的困境揭示和研究，有助于指明完善“公务说”的必要性和方向。
（二）成为理论通说的“公务说”的司法实践困境
现行刑法条文对国家工作人员的定义，明确规定了“从事公务”的要素，对于何为“从事公务”，2003年最高法印发的《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》进行了专门解释①《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》对“从事公务”的规定为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
”，但这一司法解释并未平息理论界的争议，“从事公务”的界定仍是理论界聚讼的焦点。总的来看，可将这些观点归类为狭义说和广义说。狭义说主张公务应当与国家公法事务相对应，“‘公务’之关键在以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据”[5]。广义说则主张将公务在公共事务的层面上予以理解，“只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都作公务活动认定”[6]。狭义说将国家工作人员限定在国家机关工作人员，这一范围过于狭窄，并不可取。广义说虽更具合理性，但又存在着对司法实践指导不足的问题。在此通过对最高人民法院刑事审判参考指导案例1207 号的分析，可对这一问题予以说明。
该案基本案情如下。2007 年8 月至2008 年1月间，前进公司（国有公司）受上海市市政工程管理处委托，负责本市西藏路道路改建工程2 期一标段所涉周边房屋拆迁工作。周某、朱某分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理。期间，周某、朱某二人在明知后客堂、底层中客堂、底层灶间及底层前客堂均处于空户状态，动迁安置补偿款应归南房集团（国有公司）所有的情况下，接受陈某和丁某的请托，收受二人“好处费”各10 000 元，共同利用审批审核动迁安置费用等职务便利，按照陈某、丁某提供的涉案房屋虚假占用户材料，违规审批内容虚假的拆迁安置签报、居民动迁安置用款申请表等相关材料，使陈某、丁某等人冒领涉案房屋的拆迁补偿款得以成功，导致国家财产计人民币1 384 130元遭受损失。事成之后，陈某、丁某又将198 000 元按周某要求，转入朱某个人账户。2012 年因陈某等人侵吞国家财产被群众举报，在陈某等人的催讨下，退还170 000 元，余28 000 元被朱花用。一审法院认为周某、朱某系受国家机关委托从事公务的人员，判定二人构成滥用职权罪与受贿罪。二审法院认为，周某与朱某为更强公司（非国有公司）的人员，虽前进公司与更强公司签订了《委托实施拆迁劳务协议》《委托动拆迁劳务费结算协议》，但更强公司不具有国有性质，而周某、朱某属于受合同委托在特定时间段内从事特定事务，此后即无相关权限，周、朱二人不能认定为前进公司的人员，故周、朱二人不符合受贿罪主体身份的要求。最终二审法院以非国家工作人员受贿罪对二人定罪量刑。
从二审法院对行为人主体身份的判断思路上来看，其并未着眼于对行为人所从事事务性质的分析，而是从行为人的人事关系归属上进行判断，这是典型的“身份说”的思维路径。为何更具合理性的广义“公务说”在司法实践中未能起到指引实践的功能？从根本上来说，是刑法理论研究忽视了司法实践的需求，“法学理论研究者提供给中国的是一个只能在逻辑上展开、但缺乏内在价值追求的理论体系，不具有可操作性”[7]。“从事公务”的判断实质上是一种价值判断，而“身份”判断是一种事实判断。相比较而言，后者的标准显然更加客观、容易把握。这就要求学界对“从事公务”的内涵进行更深入的揭示，并辅助以客观的判断标准。
实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，是监察体制改革的核心之一。根据《监察法》第十五条，监察机关按照管理权限对六类公职人员进行监察，一是中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派机关和工商联机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；
二是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；
三是国有企业管理人员；
四是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；
五是基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；
六是其他依法履行公职的人员。而“权钱交易”是受贿罪的表现形式，从理论上来说，凡是有“权”的地方，都有发生受贿犯罪的可能，凡是行使“权力”的主体都应当符合受贿罪的主体条件。在权力监督这个问题上，《监察法》与刑法应当对接。但《监察法》规定的监察范围与刑法第九十三条的“国家工作人员”，在法条表述上显然是有差别的。《监察法》确定的监察范围体现了对公权力行使的监察全覆盖，在继承以往行政监察的对象基础上，以不同的性质与思路扩展了监察的范围，这对受贿罪的主体本质特征揭示指明了方向。
（一）监察体制改革下监察范围的确定及其分析
对权力进行监督是防止权力异化、确保权力正确运行，进而保障人民利益的必要举措。监察体制改革整合了过去相对分散的监督力量，包括党内纪律监督、行政监督以及检察机关对职务犯罪的侦查力量。从监督的对象上来看，之前的监督体系存在监督对象重叠、衔接不畅的问题，而对监察体制进行改革有效地解决了这一问题。需要注意的是，监察委虽然与纪委合署办公，但二者的监督性质并不相同。监察委依据宪法和法律行使监督权，其监督的对象只能是对行政监督的对象范围以及检察机关职务犯罪的侦查范围进行的整合。
2010 年修订的《中华人民共和国行政监察法》（以下简称“《行政监察法》”），虽然随着《监察法》的颁布已经失效，但通过对其中监察对象的规定与《监察法》的相关规定的演变分析，可以较为明显地看出《监察法》对公权力行使进行监察的沿革与优化。根据《行政监察法》，监察对象包括：国家行政机关及其公务员；
法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员；
国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员。《行政监察法》的监察对象与《监察法》规定的第一类、第二类监察对象有承接性，但《监察法》不再将“国家行政机关”作为监督的对象。在《行政监察法》的基础上，《监察法》将监督的范围从行政机关的公务员扩展至所有国家机关的公务员，并增添了国有企业管理人员，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员，以及其他依法履行公职的人员。
这样的制度设计体现了以下三个方面特点，一是突出对“人”监督而不是对“事”监督。由于监察委实质上是反腐败机构，在将行政监察的职能整合进监察委员会时，原行政监察机关的执法监察和效能监察职能不适宜整合进监察委，仅能将行政廉政监察并入[8]。同时，为了防止监察机关监察权自身的异化，确保其他国家权力运行的平衡，监察委通过对行使公权力的公职人员的监督，而不是对公权力机关的权力行使进行监督来实现其职能是更为合理的[9]。这就意味着，监察委对权力运行监察全覆盖目标的实现，是通过对行使公权力的公职人员全覆盖来实现的。在这种前提下，明确监察对象的范围就显得尤为重要。这就决定了监察对象的范围，必然是以公权力行使为视角设定的。二是以公权力行使为核心，设定监察对象体系。任何一项公权力都不是凭空出现的，从权力的延伸轨迹来看，公权力的赋予表现为从机关再到具体公职人员，从职位到职务再到具体职务承担者的脉络。《监察法》对监察范围的设定也遵循了单位性质先行的思路，除了第六类兜底性条款以外，其他的五大类机构或团体组织都是公权力的承担主体，而其中从事公务或从事管理的人员正是机构或团体组织所享有的公权力的具体行使者。需要注意的是，《监察法》的规定同时体现了当下公共行政改革的新形势，公权力从之前单一的国家公权力发展出了新型的权力范畴——社会公权力，事业单位、基层群众性自治组织都是社会公权力类型代表[10]。当社会公权力对社会公众或其成员的权利义务可能产生重大的影响、该社会公权力与国家公权力有着相对密切的关系、该社会公权力的行使涉及公共资源或资金的运转时，社会公权力的行使者就应当被纳入国家监察的范围[11]。三是强调监察范围的精准性和可操作性。“监察法把党中央关于对权力监督全覆盖的要求具体化，便于各级检察机关明确其监督、调查、处置对象的具体范围，深化标本兼治，体现制度的针对性、可操作性”[12]。监察委的职责除了调查、处置以外，还有监督职能，监察委对行使公权力的公职人员的监督不仅是一种事后监督，还有廉政建设及腐败预防的事前监督内容涵盖其中。为此，对监督范围的精准性和明确性要求更高。
（二）“行使公权力”应当是受贿罪主体身份的本质特征
刑法总则中“国家工作人员”的概念是涵盖了贪污罪、受贿罪、渎职罪等犯罪主体的上位概念，但不同的具体罪名实际上所指涉的行为主体是有区别的，为了获得概念的准确性，就不得不从不同具体罪名主体的特征上抽取出共性，而涵盖的罪名越多，就会使得上位概念越为抽象。正如有学者指出的，“之所以在国家工作人员的认定上陷入困境，是因为未能把握国家工作人员的本质特征……也没有从各个罪所保护的法益及行为方式的特殊性出发，对‘公务’及‘国家工作人员’的内涵进行相对性的把握”[13]。为此，在具体判断某一主体能否构成受贿罪时，不能仅从刑法总则中规定的国家工作人员的概念进行逻辑推演，还应结合受贿罪的罪质以及行为方式进行具体判断。此外，虽然刑法第九十三条对国家工作人员进行了解释，但针对“公务”，还需要进行进一步解释。有学者认为，“‘公务’是刑法中的规范构成要素……它有赖于对变迁中的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量”[14]。这样定位是合理的，这也表明对受贿罪主体的界定，不仅需要从受贿罪内部考虑其罪质与行为方式，还需从受贿罪的外部考虑国家工作人员这一概念作为受贿罪主体时应当反映的政治学、社会学内涵。
关于受贿罪的罪质，职务行为的不可收买性说近来正在变得有力[15]。但笔者认为，职务行为的不可收买性或不可交易性，只是受贿罪行为方式的变相表达。如果以职务行为的不可收买性作为受贿罪的罪质，无法与受贿罪的罪量因素衔接起来，即请托人以5 万元收买职务行为，与请托人以500 万元收买职务行为，在职务行为的“不可收买”这个层面上，是难以体现出差异的。如果以职务行为的“不可收买性”作为受贿罪的罪质，可以推导出来的结论是：越是重要的权力，越是不可收买的，那么受贿罪量刑的标准就应当是行为人职务级别的高低。这显然是不符合现行立法规定的。刑法之所以设置受贿罪，目的在于保障公权力的正常运转。“在受贿罪中，刑法所要保护的对象并非公私财产所有权，而是国家公权力”[16]。受贿罪的罪质应当体现为侵害了国家对公权力的管理秩序，从微观来说，应当是公务人员违反了其所承担的公共义务。相对应的非国家工作人员受贿罪的罪质为侵害了国家对公司、企业的管理秩序。为此，受贿罪的主体本质上的特征应当为行使公权力的主体。
当前《监察法》对行使公权力的公职人员实行监察全覆盖，其对公权力行使主体的界定是可以为刑法所借鉴的。由于法律性质的不同，《监察法》规定的监察范围虽并不能直接转换至刑法中规定的国家工作人员，但这种以公权力为核心的思路是值得重视的。以前文所引用的案例为例，周某、朱某虽不是前进公司（国有企业）的工作人员，但是在他们接受委托进行审核、审批安置费时，其行为性质显然是行使公权力。所谓“判断司法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时, 最重要的是要看其否是依照法律, 在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的广泛的公共事务进行管理，如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为（如委托），则行为人不能认定为国家工作人员”①参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第111 集）[M].北京：法律出版社，2018：20.，这是一种从形式上对受贿罪主体进行判断的思路。如果抓住了“行使公权力”这一核心，就会发现周某、朱某开展审核、审批工作，与前进公司的内部人员开展这项工作在性质上一样的，都是以前进公司的名义进行而不是以周某、朱某的个人名义进行的，其公权力属性并不因二次委托而发生改变。此外，将周某、朱某二人利用职务便利，收受他人钱财，为他人虚报冒领国家补偿金的行为定性为非国家工作人员受贿罪，实际上只对二人收受数万元的受贿行为进行了评价，而对二人不当使用公权力造成国家财产损失一百多万元的部分没有评价。由此可见，以公权力行使为核心重构受贿罪主体是确有必要的。
关于受贿罪主体的重构，有学者主张借鉴《联合国反腐败公约》的相关规定，将“国家工作人员”修改为“公职人员”[17]。笔者认为，对受贿罪主体进行重构，应当体现出以公权力行使为核心的要求，在现有立法的基础上，实现视角和观念的转变，达成刑法与《监察法》的对接。根据现行刑法的规定，受贿罪主体的主干体系如图1 所示：
图1 国家工作人员体系图
在立法解释及司法解释的充实下，国家机关工作人员的体系发展得更为具体，如图2 所示：
图2 国家机关工作人员体系图
相对比监察法的规定，可以发现刑法对受贿罪的主体进行的规定更为实质，其核心重点都在于“从事公务的人员”，这就十分容易将受贿罪的主体问题搅入“从事公务”的认定旋涡中。监察法为了明确给监察人员指出监察对象，在表述上更为具体地采取了“身份+公权”的模式，如“中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派机关和工商联机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员”指的就是具有公务员身份的主体，而其余几款则以从事公务、从事管理、依法履行公职等为核心表明监察对象行使公权力的实质特征。这种“身份+公权”的模式既具有形式上的明确性，又具有实质上的包含性，相对来说是较为科学的。
在受贿罪的主体问题上，“身份说”之所以在司法实践中具有一定的生命力，主要还是在于其标准的明确性，而明确性也正是司法认定所迫切需要的。从本质上来说，国家工作人员也是一种身份，受贿罪更是典型的“身份犯”，身份所具备的表征作用无疑是十分重要的，身份说也并非完全应当被抛弃。
笔者认为，既然对行为人是否属于监察对象，不能绕开其所属的组织与团体，孤立地判断其是否行使公权力，必须结合其所属的团体及其所形成的社会关系进行判断。在受贿罪的主体认定上，也可以采纳这一思路。在具备形式上的身份时（如具有国家公务员身份，列入人员编制的人员），可以直接认可其身份对公权力的表征作用，在主体认定时无需纠结其是否从事公务，或是否利用了公权力，这一问题不是行为主体范畴内的问题，而是行为构成层面考虑的问题。而在主体不具备形式上的身份时，对“从事公务”的理解应当牢牢抓住公权力这一核心特征，而不应当像部分学者那样在公务与劳务的区分上纠缠。受贿罪与公权力的连接点，在于受贿罪的“权钱交易”本质，这里的“权”代表的是国家赋予的公共管理的权力，而不是一个公司或一个企业内部的管理事项。但是否必须要求公权力的形式需要在权力获得的路径上进行严格解释？本文认为此处可以做较为缓和的解释，如前文所提到的“二次授权”的情形，虽然在形式上看，第二次授权并不像第一次授权那样具有严格的形式性，但从法律本质上来说，其形式的权力性质并未发生改变。
此外，由于受贿罪是典型的“身份犯”，对其进行解释离不开“身份犯”这样的理论背景。对于身份犯的实质，虽然存在着特殊法益侵害说与特别义务违反说的争论，且特殊法益论占据着学界通说的地位。近年来，特别义务违反说的主张逐渐有力起来，尤其是部分学者对德国的义务犯理论进行深入研究后，发现义务事实才是决定身份可罚性基础的关键[18]，其中以雅各布斯教授的义务犯理论最为彻底。本文无意在此展开这一宏大的命题，但雅各布斯教授在对义务犯理论进行构建时，并不只是在刑法内部进行体系构建，而是将义务犯的理论基础与社会学的理论相对接，以社会结构为依据，确立义务的可罚性基础与正犯准则。简单来说，雅各布斯将社会管辖区分为组织管辖与制度管辖的不同类别，在组织管辖内遵循的是“不得伤害他人”的原则，而在制度管辖内遵循的是“共建一个美好社会”的原则。义务犯便是制度管辖内的设计，其以违反特别的义务为处罚基础和正犯准则。通过德国学者的义务犯理论可以得知，身份犯理论与社会结构密切联系，这与前文所述的国家工作人员身份的认定应当与刑法之外的社会和政治因素相结合的内容是完全契合的。如果在认定国家工作人员时，不考虑当下公权力运行形式的多样性，依旧“紧扣”形式上的授权形式，无疑是为行为人逃避责任、降低刑事风险打开了大门。为此，在行为人不具备形式上的国家工作人员身份时，对从事公务的认定应当进行更为实质和规范化的理解，而不是继续拘泥于形式，这样才能在受贿罪的主体问题上，与公权力的运行现实状况相吻合，并在诸多新型受贿、变相受贿中发挥出刑法解释的功用。
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