王战涛
关于民法典图景和图式的评论层见叠出。①新近文献如王利明：《体系创新：中国民法典的特色与贡献》，载《比较法研究》2020 年第4 期；
温世扬：《中国民法典体系构造的“前世”与“今生”》，载《东方法学》2020 年第4 期；
谢鸿飞：《民法典的外部体系效益及其扩张》，载《环球法律评论》2018 年第2 期；
徐国栋：《论〈民法典〉采用新法学阶梯体系及其理由——兼榷〈民法典〉体系化失败论》，载《财经法学》2021 年第2 期；
陈华彬：《论我国民法典的创新与时代特征》，载《法治研究》2020 年第5 期。我国《民法典》是对历史形成的“类法典化”②参见杨立新：《我国民法典对类法典化立法的规则创新》，载《中外法学》2020 年第4 期。的民事法律的“升华性法典”③参见许中缘：《政治性、民族性、体系性与中国民法典》，载《法学家》2018 年第6 期。，实际上舍弃垂直式潘德克顿体系而走向了水平的部门民法模式，④参见苏永钦：《大民法典的理念与蓝图》，载《中外法学》2021 年第1 期。条文稀少的《民法典》很难说是典型的体系型法典。关于《民法典》结构的批评虽然有理，但同时又陷入“言民法典必称潘德克顿”式的老套。实际上体系化本身是法学思维后期产物，并非“原生法”的追求。⑤参见［德］马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005 年版，第27 页。“后发的中国无需面对老法典和法教义学的沉重路径依赖”，民法的封闭形式和普世情结甚至早就被质疑会阻碍法律发展。⑥See Pierre Legrand,Are Civilians Educable,Legal Studies,Vol.8,No.216 (1998),p.226 .“而一个基本的叙事前提就是，我们一直都处在民法典编纂的路上，所以才能在民法发展中避免僵化”⑦汤文平：《论中国民法的法学实证主义道路》，载《法学家》2020 年第1 期。。中国经济腾飞的几十年恰恰是没有民法典的时代，对民法典的思考显然不应仅停留在形而上的教义讨论。⑧参见苏永钦、方流芳：《寻找新民法：苏永钦、方流芳对话中国民法法典化》，元照出版公司2019 年版，第18 页。因此，寻找新民法的任务在后民法典时代才刚刚开始。
本文将跳出潘德克顿体系，从“功能体系”的新视角审视《民法典》的结构，以期寻找中国民法秩序的“第十八只骆驼”。下文首先从民法典结构简史谈起，然后提出《民法典》的功能性体系——米字结构，接着深度透视《民法典》米字结构的秩序涵义并论证《民法典》的米字转型，最后展望《民法典》米字结构的应有身份。
揆诸历史，民法典结构合久必分，且首启于“从一到十”。古代社会难觅民法典踪影，中国《法经》和罗马十二铜表法莫不遁入诸法合体、民刑不分的一元模式。直到洛克从自然法角度论证国家应当保护标志私人自由权利的私人财产，⑨参见［英］洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996 年版，第77 页。而后康德从自由概念中发展出了主观权利和所有权，认为私法是“外化的我的和你的”（äußeren Mein und Dein）的私权法，⑩参见［德］康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，载刘秋零主编：《康德著作全集第6 卷：纯然理性界限内的宗教、道德形而上学》，中国人民大学出版社2007 年版，第254-268 页。私法才从道德哲学走向主观权利模式的私法理论。随着人文主义兴起，欧陆国家竞相继受学习以私法见长的罗马法，开启了民法典的辉煌时代。1756 年《巴伐利亚民法典》以《法学阶梯》为蓝本，剔除了刑法和诉讼法，形成四编制体例，不过其适用仍旧遵循自然法理性主义的一元模式。⑪参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997 年版，第151 页。1794 年生效的《普鲁士普通邦法》更是自然法的杰作，其结构繁杂，复归民刑不分式一元主义。《奥地利一般民法典》亦属此例。1804 年简明抽象的《法国民法典》仿照《法学阶梯》，首创三编制，开启了现代民法典的先河。1900 年《德国民法典》创立潘德克顿五编制结构，形成了十字划分式⑫Vgl.Ernst Zitelmann,Der Wert eines? allgemeinen teils”des bürgerlichen rechts,Ztschr.f.d.Privat-u.öffentl.Recht d.Gegenw.33 (1906),S.11.“十字结构”。也即，债法和物权法结构依循权力效果，而家庭法和继承法结构遵循事实要件。瑞士民法典与之相仿，但前者先人后物的结构以及省去民法总则的做法使其更符合社会秩序。
20 世纪苏俄将民法典的十字结构分立为民法和家庭法，进入“从十到二”的时代。俄国自彼得大帝改革以来深受大陆法系影响。1913 年俄国民法草案继受了德国潘德克顿学派的传统。1922 年《苏俄民法典》的总则、物权、债和继承的四编制结构与潘德克顿结构惊人地相似。然而亲属关系规定于1918 年颁布的《户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》。婚姻家庭法独立于民法的思想在于，婚姻家庭关系并非金钱关系，而是最密切的精神利益，物质利益不是家庭法的基础。⑬参见［苏联］斯维特洛夫：《苏维埃婚姻——家庭法》，方城译，作家书屋1954 年版，第13-15 页。
中国民法典的结构首先“从十到二”，然后又完成了民法典和家庭法典的合流。自1910 年《大清民律草案》到1925 年北洋政府颁布的《民国民律草案》、1929 年至1931 年间南京国民政府陆续颁布的《中华民国民法》无不采行潘德克顿五编制。这些民法典的十字结构本质上反映的是传统和现代的十字划分。新中国继受了民法和家庭法并立的苏联模式。改革开放后中国民法走上了“类法典化”的单行部门民法的“从一到N”的路径。1986 年《民法通则》颁行标志着苏联式二元模式又开始走向合流。2020 年新中国第一部《民法典》诞生，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任共七编。《民法典》显然已经不再是典型的潘德克顿五编制的十字结构。如果仍以十字结构审视《民法典》，会发现其连最基本的体系都没有达到，⑭参见苏永钦：《只恐双溪舴艋舟，载不动，许多愁——从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典》，载《月旦民商法杂志》2020 年第9 期。《民法典》单行民事立法的思想模式依然存在，任何一编单拎出来都是一部完整的法律。⑮参见李永军：《论民法典合同编中“合同”的功能定位》，载《东方法学》2020 年第4 期。对此应当反向思考——《民法典》各分编可以认为都是独立类法典，但合在一起又是一部完整法典；
总分结构并非仅是先总后分，亦可为总分交叉；
《民法典》各编并非一成不变，而是动态互动；
《民法典》各编不仅存在结构上的联结，更存在功能上的联动。一言以蔽之，《民法典》本质结构是功能性的体系。基于此，本文认为，《民法典》的核心结构乃是“米”字结构。故此，中国民法典结构嬗变历史可以总结为“从十到二，后到N，再到米”。
（一）米字I
米字I：物权法与合同法为米字结构主体“十”字的横画与竖画，家庭法和继承法构成上方两短画，人格权法和侵权责任法则构成下方两长画，而民法总则为米字的背景。
1.米字I 是《民法典》最基础和最明显的功能性结构。《民法典》以合同中心主义和物权中心主义为十字基础，尤以合同思想贯穿整个法典体系。合同编不仅发挥着债法总则的功能，⑯参见王利明：《论民法典合同编发挥债法总则的功能》，载《法学论坛》2020 年第4 期。实际上我国本无债法总则的立法传统，参见徐国栋：《〈民法典〉不采用债法总则的本国立法史和比较法依据》，载《法治研究》2020 年第6 期。同时其核心功能更在于实现基于私人自治的内在合意——合同是唯一非法定的、拥有自治基础的债务关系。不仅如此，我国民法承认物权和债权区分原则，但不承认物权无因性，债权合意产生物权效果，所谓“二物权”⑰李永军：《论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联》，载《华东政法大学学报》2019 年第2 期。。物权法的经典解释是人与物之间的归属关系。合同法和物权法构成财产基本法，二者在功能上起到了财产权总则⑱对财产权总则的提议以吴汉东教授为代表，参见吴汉东：《财产权的类型化、体系化与法典化——以〈民法典（草案）〉为研究对象》，载《现代法学》2017 年第3 期。的作用。作为米字I 上方两短画之一的家庭法规范的关系仍然是一种抽象的私权关系。家庭法上，只有婚姻、亲权、亲属和监护属于“纯粹的家庭法”，一如物权、债权、继承权，“实用性”的家庭法内容都属于财产法之列。⑲参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2009 年版，第301 页。《民法典》第464 条第2 款规定身份关系协议可以参照适用合同法。因此“债法等财产法规则一定程度上能兜住身份关系协议法律适用的‘底’，成为身份关系协议领域的开放法源。”⑳王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020 年第1 期。不过，从种族繁衍和国家延续角度看，婚姻家庭又是社会的。因此，家庭法虽然靠近合同法，但它并不与其重合。继承法作为财产法异常靠近物权法，然而，从代际更替的角度看，继承法作为代际更替的财产法不仅在于被继承人的动机，还在于其分配功能、团结功能、更新功能和延续功能。可见，继承法同样具有“继承”的家庭特色，亦不可能与物权法重合。人格权法和侵权责任法构成米字I 下方的两长画。人格权法和侵权责任法是当代社会债法发达的自然结果。从债之形成、债之结果、债之目的方面都可以证成合同和侵权乃是彼此独立的两个领域。所以侵权责任法体量较大，接近合同法，但又与之分立抗衡。人格权法大多为债法规范。基尔克认为人格权和财产权并不矛盾，即便竞争权亦源自经济参与的人格权。21Vgl.Otto Gierke,Deutsches Privatrecht,1.Bd.,Leipzig:Verlag von Duncker &Humblot,1895,S.714,747.人格权处分实际上是将个体看作财产，一种异于物权的无形财产。当代社会人格权很多是经济型人格权，即将主体商业化。虽然人格权独立成编看上去成就了人格权法和知识产权法的二元分立模式，但人格权的“财产法”属性毋庸置疑。人格权法作为保护法又脱胎于侵权法，因此人格权法一方面近于物权法，另一方面又与米字下方另一长画的侵权责任法同作为“债法”向合同法靠拢。
2.民法总则乃米字I 之后的背景。朱庆育认为，《民法典》系单行法的活页式汇聚,总则编规范以民事权利的列举为核心，此类规范并非分则编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编，并划定《民法典》的最大编数。22参见朱庆育：《第三种体例：从〈民法通则〉到〈民法典〉总则编》，载《法制与社会发展》2020 年第4 期。徐国栋认为《民法典》是“新法学阶梯体系”。23同前注①，徐国栋文。这些解释仍未脱离非此（潘德克顿体系）即彼（法学阶梯体系）的老法典思维。准确地说，《民法典》总则编乃是“功能式民法总则”，总则所统辖的总—分功能是潜在背景式的，或者说是功能式的。从这个意义上讲，总则编民事权利章（总则编第五章）并没有破坏法典体系。24民事权利章破坏法典体系观点参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，载《中外法学》2017 期第3 期。功能式总则并不拘泥于先总后分，作为背景的民法总则中的法律行为需要结合合同法的债总功能、物权法的处分制度才能得以完整，权利主体需要结合家庭法和继承法的自然人才能完美抽象，主观权利需要结合分编才能提取完全的公因式。
（二）米字II
米字II：家庭法与合同法为米字结构主体“十”字的横画和竖画，民法总则和人格权法构成上方的两短画，物权法和继承法构成下方的两长画，而侵权责任法构成米字的背景。
1.米字II 根源于《民法典》的历史背景，也是中国民法典形成的路径。作为苏联式婚姻家庭法典的1950 年《婚姻法》成为新中国第一部法律。一直到1986 年《民法通则》问世，我国《婚姻法》长期一枝独秀。改革开放后首先进入的是合同制度时代，1981 年《经济合同法》、1985 年《涉外经济合同法》、1987年《技术合同法》先后制定实施，1999 年三法合一，形成《合同法》。《民法典》依然坚持了“合同中心主义”，合同编不仅条款最多，而且合同编总则实际上承担了潘德克顿五编下总则和债法总则的功能。25参见朱虎：《债法总则体系的基础反思与技术重整》，载《清华法学》2019 年第3 期；
韩世远《：法典化的合同法：新进展、新问题及新对策》，载《法治研究》2021 年第6 期。合同编买卖合同肩负着既引发债权债务又引起物权变动的双重任务，26参见崔建远：《无权处分再辨》，载《中外法学》2020 年第4 期。物权法似乎亦应服膺于合同法。看上去合同编似乎指“债合同”，但在功能上却可以适用于物权法、婚姻家庭法、继承法上的协议。合同中关于意思与合意的规定，同样也可以补强和完整化总则编的意思表示、法律行为的内容。27关于《民法典》法律行为、意思表述和合同规定的矛盾问题参见前注⑮。婚姻家庭编虽然体量极小，但却是米字II 主体十字的横画，因为婚姻家庭法历史悠久、身世显贵。改革开放之后中国民法长期沿着合同中心主义和婚姻中心主义并行的方向发展。1999 年《合同法》第2 条定义的合同并不包含身份关系协议，2010 年《侵权责任法》第2 条亦未列举身份权利。28参见张作华：《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012 年第4 期。即便在婚姻法回归民法的背景下，婚姻家庭法仍然具有相对独立性。29参见夏吟兰：《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》，载《法学论坛》2014 年第4 期。实际上，合同法素来被认为是“纯粹的私法”。30同前注⑲，第15 节，第47-49 页。而脱胎于苏联模式的中国婚姻家庭法又是“纯粹的婚姻家庭法”。
2.人格权法和民法总则构成米字II 上方两短画。人格权独立成编实际上是将人格权看作一种融合性的民法秩序。所谓民法秩序的融合成分（integraler Faktor der Zivilrechtsordnung）31Vgl.Claus Ahrens,Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Pοsitiοnen,Würzburg:Ergοn Verlag,2002,S.233.，其不仅仅是一种侵权法规范，甚至也不是单纯的保护法。人格权编中的姓名权和身份权有相当一部分属于家庭法，《民法典》第1001 条规定了人格权保护可以参照适用身份权利保护的规则。人身性家庭权利亦近于人格权，其不是控制权，而应理解为主观权利的固有类型。32Vgl.Larenz/Wοlf,BGB AT,9.Aufl.,München:Verlag C.H.Beck,2004,§ 15 Rn.26.可见，人格权法近于婚姻家庭法，《民法典》克服“重物轻人”的观念也使得人格权法更近于婚姻家庭法。民法总则的“活页功能”和人格权法的融合性特点非常类似，前者是将各种民事权利发散出去，而后者则将各种民事秩序吸纳进来。虽然有学者认为《民法典》采行的是法律行为中心（总则编）和合同中心（合同编）的“双中心主义”，33参见周江洪：《民法典合同编的制度变迁》，载《地方立法研究》2020 年第5 期。但本质上总则编为“形式中心”，而合同编才是“实质中心”，因为法律行为中的意思、负担行为和处分行为等核心要素都需要依赖于作为债法总则，甚至担纲民法总则部分任务的合同法。因此民法总则更倾向于合同法。
3.物权法和继承法构成米字II 下方两长画。承继中国家族法传统，继承法是家庭法的另一个重要分支，因此继承法靠近家庭法。但继承法不同于家庭法的是，其目的并不是为了维系继承人和被继承人之间长期的关系。遗嘱自由主义使得继承法受到合同法的强烈吸引。继承法在罗马法上本属于物权法范畴。潘德克顿体系之所以将继承法置于家庭法之后，实际上是表明继承法介于财产法和家庭法之间。故而继承法同时又倾于物权法。物权编虽然位列《民法典》第二编，但其弱于合同法。中国物权法并没承认物权行为和抽象原则。即便是中国民法上的分离原则，其分离的也不是负担行为和处分行为，而是合同的效力。34参见吴光荣：《再谈无权处分行为的效力——兼论法释〔2012〕8 号第3 条的理论基础》，载《法学家》2015 年第5 期。无抽象原则和严格的分离原则，物权法的独立性便大打折扣。因此，物权法越来越无限靠近合同法。实际上，潘德克顿体系的物债二分体系脱胎于19 世纪的社会经济，其僵化的教义徒增交易成本，物与债的人为区隔不符合当代社会的开放经济，物债二分应当走向物债合流。35同前注④。
4.侵权责任法构成米字II 的背景。侵权责任法在我国民法立法史上一直有“民事责任”的传统。36例如早在1981 年7 月31 日的《中华人民共和国民法草案》（第三稿）中，在“征求意见二稿”的基础上，增加了“亲属、继承”作为其第六编。取消了“侵权损害的责任”编，将之纳入“民事责任”编（第七编）。参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2002 年版，第494 页。《民法典》本身遵循了“权利—过错—救济”（right-wrong-reamdy）的模式，因此侵权责任编无疑构成整个《民法典》的救济体系。侵权责任编第1164 条规定，侵权责任调整侵害民事权益产生的民事关系，其体现了大侵权责任法的传统，涵盖一切民事权利和利益的侵害行为。但是前六编规定的权利或利益的“侵害”并不直接产生侵权责任，而是首先由部门法进行规范。民法各部门都有比较完善的救济体系，但同时又会联结到侵权责任法，一是请求权竞合情形，二是“危急时刻”诉诸侵权责任的损害赔偿。虽然有人怀疑《民法典》民事责任体系的合理性，37参见李永军：《对我国〈民法典〉上“民事责任”的体系化考察》，载《当代法学》2020 年第5 期。甚至王利明教授也认为，为便于裁判找法，应将合同编和侵权责任编相邻安排。38同前注①，王利明文。怀疑《民法典》体系合理性的观点背后问题仍旧在于权利人角度的“权利—权利救济”和义务人角度的“义务—责任”两种模式的紧张关系。39参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007 年版，第76-78 页。实际上，对侵权责任法亦应作功能主义理解：从外在体系上，《民法典》彰显的是客观性的权利，集中体现在侵权“责任法”上，也即，权利是义务性的权利；
在内在适用上，《民法典》彰显的是主观性权利，集中体现在“侵权”责任法上，也即，侵权行为请求权是一种主观权利。实际上，侵权责任尤其过错责任乃为客观责任，其不再是自治个体之间个别纠纷的规范机制，而是具有社会负担分配上的经济考量，由此可以说侵权责任法是社会财产的分配规则。所以侵权责任法最好置于《民法典》的末尾，作为前六编的背景。
（三）米字III
米字III：民法总则和侵权责任法为米字结构主体“十”字的横画和竖画，家庭法和继承法构成上方的两短画，合同法和物权法构成下方的两长画，人格权法构成米字的背景。
1.《民法典》的权利列举—具体权利—权利保护无意中遵循了总—分—总的结构，其中民法总则和侵权责任法无疑构成主体十字。民法总则是权利宣言书，而侵权责任法是权利保护手册。维亚科尔认为，民法总则就是民法典的固有表述顺序，重述着学说汇纂体系，也就是把法律素材区分为人法、财产法和法律行为三部分。40参见［德］弗朗茨·维亚科尔：《近代私法史》（下册），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006 年版，第467 页。我国总则编将法律素材划分为人法、民事权利、民事责任和法律行为。这一表述顺序列举多于归纳，其提公因式的功能显然会打折扣。然而，民法总则却极大地彰显了人法色彩，或者干脆将其称为“人法”——自然人、法人、非法人组织（《民法典》总则编第二至四章）是权利主体，民事权利系权利客体，民事责任系“中庸式”权利救济，而法律行为和代理等则是人的生活的普遍理性秩序规则。
2.婚姻家庭法和继承法构成米字III 上方的两短画。民法总则实为“人法”，而家庭法和继承法作为特殊的人法显然近于民法总则。总则编规定的“人法式”大监护无疑更拉近了家庭法和民法总则的关系。有学者说大监护消解了父母与其他监护人的区别，41参见夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018 年第4 期。倒不如说“人法式”大监护是中国民法（总则）的家庭化，而《民法典》第26-39 条的监护制度显然是以父母子女之间的监护为基础背景的。尤其疫情背景下增加的临时监护规定（《民法典》第31 条第3 款）更是强化了监护人的父母身份色彩。42参见《因新冠肺炎疫情影响造成监护缺失儿童救助保护工作方案》（国发明电〔2020〕11 号），疫情背景下临时监护人乃是代父母履职。民法总则规定的个体工商户和农村承包经营户也继承了中国家户制度的传统，43参见李伟：《家户制传统在民法典中的呈现与转型》，载《政法论丛》2020 年第6 期。将“整体的家”的概念确立下来。继承法因为遗嘱自由彰显了被继承人继承法色彩，但法定继承和义务份额又形塑了家庭继承法的特征。因此，继承法兼具财产和家庭的双重特质，形成财产、家庭和继承法的三角结构。44Vgl.Marietta Auer,Eigentum,Familie,Erbrecht,AcP 216 (2016),S.275.可见，继承法一方面与家庭法同时靠近作为人法的民法总则，同时又与米字III 下方同一侧的合同法相互靠近。
3.合同法和物权法构成米字III 下方两长画。物权法与合同法构成的财产与家庭法和“家庭继承法”构成的家庭相互辉映。我国处分性合同具有物权效果，因此合同法与物权法相互吸引。从民法的自我责任原则出发，物权法与合同法都靠近侵权责任法。从主观权利角度看，侵权之债和合同债务非常亲缘，民法不承认物权无因性原则和严格区分原则又使得物权法不具有完全独立性，因此物权法亦依赖于合同法，可见物权法、侵权责任法与合同法异常靠近。然而，侵权责任法实际上有“公”法属性，所谓“因私人正义与公共政策两大变量的连接而暂时平衡”45［美］ G.爱德华·怀特《：美国侵权行为法：一部知识史》，王晓明、李宇译，北京大学出版社2014 年版，第245-246、354 页。。我国学者认为侵权损害赔偿是行为人对国家所负的责任，46参见王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016 年版，第37 页。充分体现了这一“公”法属性。损害赔偿属性是债，但赔礼道歉、惩罚性赔偿等显然不属于合同之债，侵权责任以现代的方式回归到了罗马法的“法锁”模式。可见，侵权责任法既融合了物权法与合同法上的责任，同时也是物权法与合同法的界分。
4.人格权法构成米字III 的背景。民事权利与宪法基本权利同源，民事权利是基本权利在私法领域的技术化。47参见谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，载《国家检察官学院学报》2016 年第6 期。如果说宪法是民法的底色，而人格权法就是《民法典》的背景。人格权和身份权同属人身权，人格权和婚姻家庭分立实际上体现的是个人人格和婚姻家庭身份的二元模式。根本上婚姻家庭身份指向的仍旧是个人人格。物权、债权反映的自由均旨在实现个人人格自由。人格权编主要规定的是人格权的享有和行使以及为此目的的保护内容，侵害人格权导致的损害赔偿则由侵权责任法担纲。48参见刘凯湘：《民法典人格权编几个重要理论问题评析》，载《中外法学》2020 年第4 期。可见，人格权法作为背景法对财产和家庭起着“维稳”作用，在损害赔偿情形下才会露出刚硬面相。
（一）理性秩序
1.民法是“人化”的法。《民法典》追求的并不是“人类的图像”（Menschenbild），而是“范式图像”（Leitbild）。米字I 是以动态的自由人和静态的自由人为范式图像，米字II 以自由人和不自由人（伦理人）为范式图像，而米字III 则以权利人和责任人为范式图像。《民法典》下自由个体是规范的目的主体（人是具有自我目的的个体），其他个体同样的自我实现使得个体实现得以一般化，由此形成了合乎逻辑的理性规则体系。米字I 构建的是“任何人”的财产法，米字II 致力于消费者和自然人的生活秩序，而米字III 构建的是责任式权利共同体。尤其是米字III 根本上彰显的是个体权利，因为私法（主观法）不仅强化个体权利，更在于维系人们之间同等使用的制度。《民法典》作为理性法，不再是美善的特定客观性、理念性或实证性——实践主义之概念机制，而是仅以自由的理性原则为基础。民法理性通过映射适用规则超越了现实，但民法又不是纯粹的“形而上”的概念，而是在行为内容上与实践性的自我意识进行批判性和建构性地勾连。米字I 是以“外在自由法”，即合同法和物权法为中心的。外在关系通过外在自由法得以稳定化，不受摇摆的伦理动机制约，亦不依赖个体良好意志。米字II 本质上反映的是自由的法和不自由的法之交叉。尤其是家庭法“不自由”的伦理法属性显而易见。米字III 似乎又将人追求个体福祉的计划带入更宏观的、融合性的权利宣言和权利保护（责任）的蓝图，恰恰又统合了自由的法和不自由的法，而人格权法作为背景又决定了民法的“个人”底色。米字I 作为自由的法秩序和米字III 作为责任式权利共同体从自由实现的一般性和整体性上各有倾向，而米字II 是自由实现一般性和整体性的调和。米字I 将民法总则作为背景，实际上是将人的自我意识理性作为民法的“潜在”基础，米字III 则将人的自我意识理性完全“显性化”。米字I 以意志权力为中心——赋权人们意志权力或意志控制的秩序。米字II 以财产私人化和家庭个体化为中心，即便父母作为子女的代理人，监护人作为被监护人的代表人，也是负担为被代理（代表）人福祉而行为的义务。不过，家庭法上的个体权利和义务应当理解为，作为不自由的家庭法的“家庭”特质演化为家庭团结主义式的。由此，侵权责任法作为米字II 的背景也更加符合由合同法与家庭法作为主体十字的米字II 之下责任式权利的涵义。从整体上讲，现代民法亦摒除单纯的利益保护思想，而是趋向“寻找中道”，寻找通过双边结构证成的中间解决方案。49Vgl.Franz Bydlinski,Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Privatrechtswissenschaft,AcP 204 (2004),S.309-395.米字I 和米字II 是基于私人自治形成的自由秩序。个人对自我行为负责是生活中的自然法则，也是民法的基础原则。米字III 的逻辑在于责任式权利，突出体现了民法的“中庸”。
2.民法实际上是通过“去美德化”完成私法社会构建的。如果从私权角度理解家庭，会发现家庭并不存在，仅存在作为单个家庭成员的私权的个人，家庭是市民社会的内容。市民社会是自由和私权独立性的主体之间的生产和消费性的交换关系的普遍实现。私权主体对财产和给付的取得一般化到社会，就形成了社会财产，而主体的取得行为又以生产和交换关系为基础。私权主体的取得从一般社会财产视角看又是在分享财产利益。法律是一个将人与作为系统的社会联结起来的粘合剂。50参见［美］布莱恩·Z.塔玛纳哈《：一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012 年版，第68 页。虽然《民法典》以市民社会为基础，但其财产法市民社会（米字I）、“家庭化”市民社会（米字II）和责任式市民社会（米字III）使中国市民社会在传统德性秩序瓦解之后开始和已经走上一种混合的中国式市民社会之路。
（二）市场秩序
1.从经济学视角看，市场参与人作为理性人，决定自由的给付交换，实现有效率的资源配置。首先，民法总则作为背景法（米字I）或框架法（米字III）确定的是资源有效配置的效率基准框架，例如民法总则确立的民事行为能力和意思表示的撤销，系认知能力的最低要求和不受错误影响的意思形成过程的比较规范条件。其次，居于核心的是合同法的风险规制功能（米字I 和米字II）。悖约行为或机会主义行为不可长久，其会破坏交易习俗，丧失市场话语权。而且人们仅愿与其可以判定诚信能力、经济给付能力和信誉度的人缔约，因此，合同至少有着降低三重交易成本（通过合同归属风险——降低信息和沟通成本，降低实现的机会主义风险，降低事后的机会主义风险）的功能。而合同法的中心任务就是，将风险适当分配于合同参与人。例如合同法上的质量担保规定、解除规则、不可抗力规定等。再次，物权的排他性也是效率的基础条件（米字I）。根据财产作为权利束的理论，财产应看作是一种行动权。谁是所有人，谁有处分权，即权利的排他性。民法秩序通过特殊和有机归属行动权，然后通过法律行为与合同实现行动权的事实分配。51Vgl.Hans-Bernd Schäfer,Claus Ott,Lehrbuch der ökοnοmischen Analyse des Zivilrechts,Berlin:Springer Gabler,2020,S.79.当然，民法的一个重要作用是实现利益补偿。请求权的金钱化是市场经济的条件，市场效率当然也要求责任的效率，因此侵权责任法以金钱为基础的损害赔偿满足了这一要求。米字I 将侵权责任纳入合同中心主义，而米字II 将侵权责任法作为背景，均有效率考量。复次，中国婚姻法实际上贯彻的是彻底的男女平等主义。1950 年《婚姻法》是激进式革命法，其确定的夫妻是完全自由、独立和平等的职业男女，52参见陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编《：婚姻法学参考资料》，人民大学出版社1989 年版，第52-53 页：“基于共同生活（包括共同劳动等）共同事业（包括对新社会、新国家的政治态度等）而引起的相互了解特别友谊所形成的男女相互爱情，是男女结婚的基础，也是婚后夫妻关系持续的基础；
也就是男女婚姻自由的直接的真实的基础。”此时夫妻之间的关系甚至与独立的非婚人士相差无几。这种完全独立式的模式一直延续至今，至今夫妻供养在家庭法上未有明确规定。53《民法典》第1090 条延续了1950 年《婚姻法》第25 条、1980 年《婚姻法》第33 条和2001 年《婚姻法》第42 条。这种适当帮助实际上是一种最低程度的法律道德化，即所谓“基本生存权益的救济”（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《：中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第323-328 页），与域外不低于离婚前生活水平的婚后供养（例如《德国民法典》第1569-1586b 条）相距甚远。从1950 年《婚姻法》开始，中国家庭法就以核心家庭为基础建构家庭关系。个体主义的男女平等与核心家庭都是市场社会的标配。米字I中的家庭法模式就是这种典型的市场家庭法。最后，民法在构建一个民主社会，因为每个人都可以最大程度地追求自己的利益，但不得悖于他人的利益。民主社会追求多数决定，但这与市场上个体的偏好性选择相悖，并不效率。米字I 以合同法和物权法为主体的结构以私人自治为中心，因此民法市场思维实际上是一种效率性民主。而民法上，种族、性别、宗教歧视有悖于正义原则，亦与配置效率不符；
相反，民法追求的市场效率可以促进平等实现。当代私法越来越超越康德式“我的你的”之范式，而是走向“从所有到利用”和“从身份到功能”。54Vgl.Martin Schmidt-Kessel,Wandlungen des Privatrechts,in:Beyer,Erler et.al (Hrsg.),Privatrecht 2050 -Blick in die digitale Zukunft,Baden-Baden:Nomos,2020,S.11 ff.例如共享经济的兴起，充分说明了这一点。数字经济时代，“一切都是服务”。以致于有学者发出“买卖和所有权的终结”之问。55同上注，第30 页。从这个角度看，米字III 框架式结构秩序可能是最能涵盖未来中国数字经济市场问题与可能的民法典结构。
2.《民法典》建构的市场是道德的市场。这种德性市场存在的框架基础在于：米字I 以开放社会为己任，以便充分实现合作利益；
米字II 保证了家庭和市场当中中立化的权力关系存在，以便合作利益不被权力利益控制；
米字III 构建了社会控制的有效体系，防止非合作行为方式的泛滥。归根到底，德性市场的实现路径便是，法治国家和德性市场的建构性合作。德性市场的存在，需要有足够的道德团结性市民，也就是说，个体的内在权力潜势可以足以针对“制裁性权力”，德性市场对稳定性和反抗性的要求自然催生了法治国家。中国法治国家建设的过程就是一个德性市场的建设过程。米字I 和米字II 的合同中心主义是突出的力证。合同法是对私人的基本权利干预的国家赋权：既然合同自由是基本权利，合同法对私人约定的规范自然应当看作是国家的干预。但这并不是要把中国再次带入改革开放之前的“伦理市场经济”，56参见王绍光：《波兰尼〈大转型〉与中国的大转型》，生活·读书·新知三联书店2012 年版，第95 页。而毋宁是一种德性干预。米字II 家庭主义是一种中国式家庭例外主义。这种传统从清末修律就已经开始，《大清民律草案》的财产法与亲属法的格格不入正是传统家庭的例外主义。我国建国初期一直到《民法通则》颁行之前采行的苏联式民法和家庭法并行的立法模式，是苏联式家庭例外主义。一直到上个世纪80 年代初期，学界还认为家庭法上的财产关系属于按需分配性质，非等价有偿，因此不属于民法范畴。57参见佟柔主编《：民法原理》，法律出版社1983 年版，第12-13 页。米字II 的家庭主义和米字III 的人法结构和家庭、财产与继承法的三角结构均是对市场的德性建构。米字III 的责任式民法秩序构建的有效社会控制体系可以改进集体福祉。此时的社会控制也不同于“应然性”规制法，其仅是最低程度的控制。
（三）治理秩序
1.米字I 的财产权自由和米字II 构建的合同自由与“家庭权”自由无疑都是私人自治。然而，私人自治是单个私人主体的控制机制。没有国家干预的自治意味着允许强者（以合同方式）实现其利益可以牺牲弱者利益为代价。“私人自治的迷信”会成为纯粹形式意义上的自治，最终成为合同不平等的权衡。58Vgl.Peter Mankowski,Rechtskultur,Tübingen:Mohr Siebeck,2016,S.405.即便是夫妻之间的约定也会变成强势一方的控制机制。因此，尤其是米字III 之下私人自治演化为一种三角关系：（合同）双方之间的内部关系和可能的国家干预。私人自治本身并不是国家干预的工具，但国家通过保障私人自治实现自由竞争的市场机制本身具有干预意义。其实，私人自治本身就有治理意义：任意化的私人自治导致交易中成千上万个合同订立、解除、变更等各行其道，必定导致交易的不效率，因而私人自治本身需要秩序。因此，也可以说，私人“自治”同时也是一种“国家治理式”的私人自治。反过来说，国家对个体自由的保护和干预总会反映到私法领域的私人自治。甚至有学者认为，私法自治基于18-19 世纪人们对于人类理论理性的无知而确立，而在行为经济学揭开了人类理论理性的黑箱后，把完全理性、完全自治、完全自利的私法自治前提变成了三个不完全的家长制民法前提。59参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2021 年版，第423 页及以下。由此可以说，米字I 是市场式的完全的私人自治，米字II 是利己主义私人自治和利他主义家庭自治的同治，米字III 是私人“自治”和国家治理的平衡。
2.“法律即产品”60Vgl.Horst Eidenmüller,Recht als Produkt,JZ 64 (2009),S.641-696.的观点将法律作为基础设施的思想推向极致。民法作为最基础最核心的私法标准化方式，提供了特定的制度式基础设置，定义了交易客体和个体私人自治框架下的行为形式。可以说，米字I 和米字II 的法律基础设施功能主要意在拓宽行为可能性。法律规制功能恰恰相对，意在限制个体行为的某些内容。米字III 的权利宣言和民事责任的结合又在限制某些行为。因为民法旨在保护个体，但立法者也会从治理角度考虑大众福祉。民法通过建构人的行为，实现其组织功能，尤其米字I 和米字II 的合同中心主义功能——合同关系实际上是在组织复杂的社会生产并分配社会生产的功能。米字I 和米字II 的合同中心主义从治理角度看都是合同治理主义。个体通过合同自由获得一种可能：可以自我负责地根据自我需要和自我愿望自由建构自己的经济关系和法律关系，以此消除和平衡可能现存的紧张关系。合同借助于合同自由可以实现“从身份到契约”转型的社会功能。合同自由也为私人解纷提供了基础。合同成为实施个体权力利益或责任的机制，实际上是在实现一种集体的效率平衡。格式合同是当代市场经济的重要角色，格式条款通过理性化、标准化和交易过程的同形化降低了组织成本。从超个体的角度看，合同还可以创造客观秩序，实现公正的财富分配和财产交换。在数字化私法社会的当代，合同的创新功能更为凸显。合同制度不仅可以创造诸如缔约过失和预期违约等合同法制度，还可以形成融资租赁、智能合约等现实中新的交易形式，因此，合同治理的突出贡献在于其创新功能。
（一）超越公法私法二分
首先是民法在传统公法和私法二分上的转型。公法和私法的界分与国家和社会二分一致。中国改革开放之后国家通过私法担纲国家任务的实现，“计划性”国家需要退居二线。换言之，私法作为公法的补充来完成计划经济时代国家的任务。计划经济构建的是一切依靠计划的“具体社会”，而私法社会是一种“抽象社会”，其依靠的是规范的人和市场“看不见的手”。私法社会和市场经济通过各自组织的社会系统，使参与者在一般游戏规则和价格信号的互换作用之下相互调适。改革开放之后中国私法（民法/民法学）朝着“脱政法化”61参见苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》2014 年第5 期。和“纯粹私法”方向发展。然而，中国形成私法社会的本质是“人为创造”私法社会。中国实际上始终沿着“制度经济学”的模式在发展，政治引导着经济和社会的秩序方向。市场经济创造出可供使用的经济秩序，“是要更有力地发展生产力，加强公有制经济”。62参见邓小平：《邓小平文选》第3 卷，人民出版社1993 年版，第149 页。中国特色社会主义市场经济和竞争不是自我目标，我们的目标是实现国民利益和尊严的机制——“贫穷不是社会主义”。63同上注，第116 页。可见中国私法社会本身就带有“公”色彩，例如米字II 和米字III。
实际上，维亚科尔早就论及：私法秩序不再是主观权利的集合，而是典型的超个体的社会功能的实现。64参见［德］弗朗茨·维亚克尔：《古典私法典的社会模式与现代社会的发展》，傅广宇译，商务印书馆2021 年版，第42、46 页。从这个角度看，维亚科尔不再认为私法自治是自由社会秩序的长期结构原则和动力。从调控的视角看，公法和私法相互依存，使得公法和私法是“交替性的接受秩序”65Vgl.Hοffmann-Riem,in:Hοffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.),Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangοrdnungen,Baden-Baden:Nοmοs-Verl.-Ges.,1996,S.261 ff.。公法是通过直接性目的追求实现公法式程序调控，私法是在利益平衡式行为激励的拮抗模式之下通过私法框架规则实现“调控”。66Vgl.Heike Schweitzer,Vertragsfreiheit,Marktregulierung,Marktverfassung:Privatrecht als dezentrale Kοοrdinatiοnsοrdnung,AcP 220 (2020),S.553.私法的中心任务在于为功能性协调程序提供基础设施，旨在保护人的尊严和自我决定，单个的权利主体拥有计划能力，去中心式决定其目标和手段投入；
即便如此，还应最终导致利于大众福祉的秩序。67同上注，第561 页。现代社会在公法和私法领域存在多元和多阶规范的公法私法交错现象，环境保护和社会福利领域的立法更是修正和融合了公法私法二元思想，国家履行给付义务需要借助私法规范，经济扩张和私法资源不足时往往又会借助国家行政。68参见苏永钦：《寻找新民法》，元照出版公司2008 年版，第252-255 页。在社会主义市场经济和法治社会建设日益成熟的今天，中国面临的是国家任务向国家责任转型：在国家保障责任的框架下，私法根本上是作为国家保障责任实现的工具。中国在国家治理理论日益发展的时下，私法和公法的严格区分得以弱化。私法的治理功能被广泛讨论。域外法也有一样的趋势。69See Hanοch Dagan &Avihay Dοrfman,The Justice οf Private Law,SSRN Electrοnic Jοurnal,(Octοber 2014),pp.10-13.法教义学根本上意味着单个规范的内容应当服务于一般法律原则构建的整个体系。然而，法教义的实际结果不是法教义的原则，而是实际法教义的效果。因此，民法教义学必须面对时代趋势和中国现实，超越公法和私法严格二分的传统，构建融贯公法和私法的民法教义学理论和体系，其中，米字II 和米字III 显然是最有力的基础路径。
（二）从市民形式法到程式法
从法国大革命以来的法律演化角度看，法律经过了三个阶段的发展：一是法律实证的、条件编列的程序化，也即市民形式法；
二是19 世纪末开始的终端编制阶段，即社会福利国家的实质化；
三是当今正在实现和已经实现的程式法阶段。市民形式法停留在因果式封闭的古典物理世界图景，而实质社会法和程式法均已跳出这一框架，社会福利国家多元主义要求强化程式元素的构建，例如法院的利益衡量等。如今法律不再是规范的堆垒，而是沟通的体系，即以法律信号为导向的社会沟通的集合，在此意义上法律是社会广泛的沟通，也即所谓“程式法”（prozedurales Recht）。70Vgl.Gralf-Peter Calliess,Prοzedurales Recht,Baden-Baden:Nοmοs Verlagsgesellschaft,1999,S.91 ff.由此，社会当中的法律沟通是“程式的”或“反身性的”，也即，法律体系基础依赖于社会及其问题、政治和国家的自我理解、科学的状况、经济的生产方式等等。现代社会的法律成为“互文性网络”，制定法依赖其“文化和沟通空间”。71Vgl.Thοmas Vesting,Instituierte und kοnstituierte Nοrmativität,in:Tatjana Sheplyakοva (Hrsg.),Prοzeduralisierung des Rechts,Tübingen:Mοhr Siebeck,2018,S.103.“控制工程”作为法律旧有框架，在现代网络社会和信息工业社会越来越有局限性。当代社会中，自我规制、私人解纷、公共和私人领域新的混合形式、集体和个体法律形式（例如智慧财产的组织、信息中介、互联网上合同网络的形成等）不断涌现。法律的反身性通过前置措施已经不能实现对其进行规制，相反，事后的合作模式通过观察和稳定化却可以实现完美解决，例如现实中的“事实法律关系”。国家“生产法律”的绝对主义思想局限明显，任何沟通系统都会自然生成规则，即中性意义上的结构。而米字II 实际上包含两种最主要的沟通体系，即合同和家庭组成的沟通系统。在程式法思想之下，合同正义不在于意志的合同内容，而在于同意不生违反（Volenti non fit injuria），也即合同正义首先在于协商的过程。72Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Wandlungen des Schuldvertragsrechts -Tendenzen zu seiner „Materialisierung“,AcP 200 (2000),S.284.在法律自创生系统中，家庭法作为商谈实践可以同时连接程序法、自反法和多元法、调解法和网络正义法及自由法。米字I 和米字II 的合同中心主义实际上也可以认为是对程式合同法的勾连，因为程式合同法是消费社会的宪法。程式合同法非常适应于极具活力的市场经济，根据程式法理念，公正的方案不一定在于事先写就的制定法，以及防止法官尽可能的对公正原则急促的一般化倾向，而是根据社会现实存在的问题和实际的消费者利益“制造法律”。73Gralf-Peter Calliess,Prοzedurales Zivilrecht,2004,in:http://publikatiοnen.ub.uni-frankfurt.de/frοntdοοr/index/index/year/2005/dοcId/3900.可见程式合同法可以解决很多新式合同问题，同时也可以验证合同法的“反身性”。法律系统的问题在于，如何统合国家制定法和社会结构。出路在于结构耦合模式——对待调控的系统赋予在外在框架下和考虑特定程式条件下变更国家法律的自由。74同前注70，第181 页及以下。经典的力证是经济和法律通过合同制度（私法自治）的耦合。也就是，自由作为自我立法性的自治。
程式法并不是普通意义上的程序法，程式法是将法律描述为沟通系统，其元素针对的是法律理性在程序过程中的增加。75参见［德］托伊布纳：《法律：一个自创生系统》，张琪译，北京大学出版社2005 年版，第79-81 页。将法律作为沟通社会中的沟通系统理解，那么重点便从法律结构转移到法律运行、从规范转移到沟通。法律系统的理性因此不再是“制定法的控制”，而是法律在社会中如何程式化的种类和形式。自由的权利不能根据“客观的”标准进行家父主义式分配，而应首先作为对现行实质标准生成参与过程的程式权（prozedurale Rechte）进行行使。76同前注70，第270 页。因此，国家对自我调控的调控可通过间接方式实现，可行的方式是自反性立法。程式法的意义还在于程式国家（prozedurales Rechtsstaat）——法治国家不仅是被人们设计的，而且是为人们设计的。法律和国家在现代社会条件之下，以一种方式组织起来，通过自治、自由和自我立法发展人的尊严。在米字III 之下，结合社会学和其他学科知识理论，如何构建中国程式法理论和程式国家，对未来中国民法秩序的建构意义非凡。
（三）现代性和反现代性的调和
“世界的祛魅”导致现代社会的可解释。自卢梭和黑格尔以来，现代化的批评就开始流行。私法是现代性塑造规范个体主义的工具，包含了现代性的典型证成结构上法律的范式回应。因此对民法的现代性商谈十分必要。
第一现代性肇因于工业社会，而第二现代性则是工业社会的反思性现代性（自反的现代性）。77参见［德］乌尔里希·贝克、［英］安东尼·吉登斯［、英］斯科特·拉什：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001 年版，第1-66 页。第一现代性转向主体，此时法律和道德、道德和经济、经济和国家、国家和家庭在各自功能条件上分立开来。当然，在个体主义层面现代社会的功能分化还是重叠的。现代性的重大发现就是人，毋庸置疑，没有人就没有主观权利！现代性的另外一个转折就是，从义务转向权利。现代性私法的范式深受康德和萨维尼的主观自由权利作为自治领域思想的影响。萨维尼将主观权利定义为单个人的权力，即意志控制的并经由我们的认知一道控制的领域。78同前注⑲，第10 页。“现代性首先承认了自私的合法性，把理性行为定义为以逻辑一致的方式去追求自身利益的最大化。”79参见赵汀阳：《天下的当代性：世界秩序的实践与想象》，中信出版社2016 年版，第252 页。私法理念遵循的是私人自治式效用主义的使用算计。财产是现代私法的核心，财产被理解为典型的绝对权（《民法典》第207 条）。米字I 是典型的个人法、主观权利法和财产法。经济理性在家庭中演化为“关系理性”，米字II 的家庭是私人化家庭，充满了各种主观权利。现代性的私法具有融合功能，米字I 和米字II 的合同中心主义彰显的合同自由和私法自治，将计划经济时代的国家任务融合到民法构建的私法社会之中。现代性将国家与社会区分开来。不同于传统伦理秩序，个体取代家庭成为私法社会的主体，米字I、米字II 和米字III 不论哪种结构，无疑都是以私权个体为基础的。
第二现代性（自反的现代性）的特征是解构作为反身性。第一现代性的标志是功能性分化、工业化、民族国家、理性化、线性化、社会阶层和被定义的男女角色；
第二现代性则相反，其标签为功能性分化作为社会问题、工业社会的自我转型、全球化、永恒的反现代性、非线性化、社会运动动力的副作用、阶层角色和性别角色的瓦解、社会行动体系的不可界定性以及社会不平等的工业化。80参见［德］乌尔里希·贝克《：风险社会》，张文杰、何博文译，译林出版社2004 年版，第15-57 页。自从社会学式法学流派例如耶林的利益法学、庞德的法社会学形成以来，主体的规范性约束力受到怀疑，一种系统性的标准如实质合同自由、协商力量、社会约束、信赖保护、风险规则等开始形成，用以证成对合同自由或所有人权限的约束。81Vgl.Marietta Auer,Der privatrechtliche Diskurs der Moderne,Tübingen:Mohr Siebeck,2014,S.55.也即，第二现代性的标志之一是主体去中心化。虽然没有形成反对潘德克顿法学的运动，但是私法已经被卷入现代性的自我启蒙的私法商谈的叠加的思想史关联之中。82同上注，第55 页。从这个角度看，米字II 的家庭中心主义和米字III 的人法结构都是对个体中心主义的缓和。第二现代性的标志是主观权利的解构。不同于意志理论，利益理论认为主观权利不是指能力，而是请求和义务的范围与边界的规范标准。83参见彭诚信：《现代权利理论研究：基于“意志理论”与“利益理论”的评析》，法律出版社2017 年版，第108-110 页。如此一来，个体自治显然不是尊重人格的唯一工具。实际上，从罗尔斯的法理论84罗尔斯在批判传统功利主义，却又在承继和更新传统社会契约理论。参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988 年版，序言第2 页。到法律的经济分析85法律经济学试图用经济学理论“分析”系统的法律原则，而非改变法律制度。参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社2003 年版，第三版序言。，自由法理论和“反自由”的批判总是同时发生的。不受国家干预的私法与国家的私法是一种悖论，法典化本身是强化政治统治和中央集权主义，实现国家的“国有化”。86参见石佳友：《解码法典化：基于比较法的全景式观察》，载《比较法研究》2020 年第4 期。如本部分开头所述，“公”入“私”似乎不可避免，尤其是米字III 的“公”色彩。国有财产和集体财产在民法上虽然是民法式所有权，而其本质功能却在于社会给付。第二现代性还是“消极辩证法”的自反性，也就是说，现代社会并不能实现其启蒙和理性化要求的线性动力。相反，现代社会是系统必要地反向耦合，现代社会的动力向相反方向回归并引致消极辩证法，正所谓“我们从未现代过”87参见［法］布鲁诺·拉图尔《：我们从未现代过》，刘鹏、安涅思译，苏州大学出版社2010 年版。。自由主义将社会理解成利己者个体的社会，机械化、被掏空的个体最终会缺失人的主体性和丧失生活的持续性，以致于社会成了“无社会的社会”。88Vgl.Michael Baurmann,Der Markt der Tugend,Tübingen:Mοhr Siebeck,1996,S.18 ff.,269.然而，现代性仅是一半的现代性，另一半反现代性在于家庭，婚姻和家庭总是反现代性的。“生产领域需要的工业竞争和流动，遇到了家庭中的相反要求——为伴侣的牺牲和对家庭共同规划的热衷”，家庭和市场具有相对对立的组织原则，“现代性和反现代性——在工业社会中紧密结合在一起”。89同前注80，第130 页。市场的现代性和家庭的反现代性“这是两个互相补充、互为条件并且相互独立的时代”。90同前注80，第130 页。米字II 的家庭中心主义和米字III 的人法和责任法秩序天然具有“反现代性”的特征，可以引导现代回归传统、“民法回归家庭法”。
如果说中国《民法典》具有世界性、中国性和时代性，91参见谢鸿飞：《〈民法典〉制度革新的三个维度：世界、中国和时代》，载《法制与社会发展》2020 年第4 期。这似乎也多少对应了米字I、米字II 和米字III。中国乃是“一个不断变化的复杂共同体”，对民法扁平式理解根本无法解释和适用于中国超复杂的社会。理性主义法律思想旨在针对利己主义以及相互之间的不信任，通过由上而下或由下而上的法律实现秩序、安定和自由。制度性法律思想则将人视为本质，认为法律是社会内生发展的结果，而非创造。“乌托邦式”法律思想以家庭为图像，建构像家庭一样充满爱的秩序。三种模式都不能完全满足中国私法社会的需要。一个更为根本的问题是，西方现代文明本身已经趋于老化，而中国现代化历程又在丢失传统，“如何在双重迷失的情况下，致力重整原来的共同体，建构一个动态平衡的新系统，将是各地中国人都必须面临的难题。”92许倬云《：说中国：一个不断变化的复杂共同体》，广西师范大学出版社2015 年版，第229 页。实际上，中国作为不断变化的共同体和日新月异的市场经济已经走在了思想的前面。面对刘慈欣《三体》描绘的极端霍布斯情景式的零道德社会，很容易使人想到王伯琦先生的“法马”更需要与“德牛”并驱的理论。93参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005 年版，第407 页。全球大流行病时代的风险社会使得世界社会的乌托邦有了现实性和紧迫性，94同前注80，第54 页。似乎中国式“后现代的有情法”95参见王治河、樊美筠：《第二次启蒙》，北京大学出版社2011 年版，第347-386 页。又有了市场。然而，现代化不是一辆我们不喜欢就可以在下一个街角下来的马车（韦伯语）。我们并不能将现代化的时钟往前拨回五百年。我们真正需要的是思想上的革新。实际上，这不仅是中国学人的共识，美国大法学家庞德也认为，道德体系衰落让西方法律人陷入迷茫，而中国却有深厚的历史传统，“只有通过坚守理想信念，中国法典的解释和适用才能展现出真正的中国法律特征”。96［美］罗斯科·庞德《：中国法律之基石：比较法和历史》，熊丙万等译，载《财经法学》2019 年第1 期。
继受西方文明的《民法典》没有传统文化充其量只能是量上的进步，质上须借助中国内倾的德性文化，就像工业文明若要有更远大前途必然借助于宗教、道德与艺术。97参见余英时：《儒家伦理与商人精神》，广西师范大学出版社2014 年版，第477 页。任何传统与现代化都不是截然分开的，而是可以接榫的。中国文化的要义是“尊重对方”，98参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005 年版，第80 页。这可与“尊重人”的民法精神相映生辉。中国传统文化清明安和之心即理性99同上注，第117 页。与民法的抽象理性亦可相得益彰。儒家不是个体主义的，也不是集体主义的，而是介于两者之间，100参见余英时：《中国思想传统及其现代变迁》，广西师范大学出版社2014 年版，第98 页。即所谓“中庸”的，这个可以更好地印证现代民法本来亦在追求的“中道”101同前注49。。“道生法，法源于道”“万物一体”“生而不有”的思想也有助于缓解现代民法“人类中心主义”的狭隘。可见中国尚德的传统与民法典重理性的精神并不矛盾，通过米字III 可以实现理性道德和道德理性的协同。在“人像”上，中国儒家思想中理想的君子是即静即动、即思即行和刚毅进取、自强不息的，是介乎现代与传统之间的，有别于西方“不思不想”式“行动的人生”。102同前注100，第189 页。儒家“以身作则”精神塑造的公正的人是具体的人，而不是基于抽象的公正原则。103同前注100，第167 页。这种人的理想范式可以导入米字I 以弥补市场上规范理性人的不足。基于“己欲立而立人、己欲达而达人”的“孔子改善”（或曰孔子改进）旨在实现每一个个人的帕累托改善，从而实现社会的帕累托改善。104同前注79，第274-275 页。在市场效率上，孔子改善可以影响米字I 和米字II 的合同中心主义，可与受现代经济学思想影响的民法经济理性共同作用。按照“天下体系”105同前注79。理解民法，中国民法应当有“天下情怀”。而中国天下体系无疑是民法典最佳的世界主义106参见许小亮：《世界主义视野下的法典编纂》，载《法学》2017 年第8 期。。家庭性是内部性的最佳状态。107同前注79，第24 页。这与法学家认为民法本身就是爱108参见谢鸿飞：《民法典与人的美德》，载《中国法律评论》2015 年第4 期。不无契合。尤其米字II 可以通过家庭中心主义与合同中心主义进行博弈。实际上，作为理性的私权秩序在目标实现上不一定是理性的，甚至有学者认为未来每个人都会有一个权利App，彼时权利将成为资本，局内的局外人式的“双面生活”已经成为现代社会的苦难109参见［法］皮埃尔·布尔迪厄：《世界的苦难：布尔迪厄的社会调查（下）》，张祖建译，中国人民大学出版社2016 年版，第791-827 页。。而基于孔子仁爱的“关系理性”110同前注79，第31-44 页。可能对私权共同体不无启示。
思想的物化是固有的悲剧意识。民法（学）是“存在着”的，而不是存在的自然状态。“如果中国民法学将中国民法典当成圣经一样理解和发挥，将中断始于民法通则的民法现代化与中国化的进程，所谓的解释论一文不值。”111孟勤国：《论中国民法典的现代化与中国化》，载《东方法学》2020 年第4 期。“应当记住（法典化）最为重要的事情是：一部法典只有通过积极和富有想象力的司法解释和学理创造，才能被赋予生命力并跟上时代发展。”112Reinhard Zimmermann,Cοdifciatiοn:Histοry and Present Significance οf an Idea:A Prοpοs the Recοdificatiοn οf Private Law in the Czech Republic,Eurοpean Review οf Private Law,vοl.3,nο.1 (March 1995),p.114.“许多法律的共同悲剧，质言之，其系伟大法律思想的果实而非种子，这个阴影也笼罩着民法典”。113同前注40，第459 页。中国《民法典》虽然不是成熟的果实，但注定会成为未来多彩果实的种子，惟愿《民法典》米字结构是发掘这颗种子的一次初步尝试。
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