白文慧
北京德和衡（佛山）律师事务所，广东 佛山 528000
仲裁管辖权不同于诉讼管辖权，完全基于争端当事方的“合意”，遵从“无合意、无管辖”的原则。管辖权由于确立及其具体的范围，是仲裁庭审理与裁决案件的依据，是案件进入仲裁程序的前提条件。但近年来，国际投资仲裁庭的管辖逐渐出现扩张趋势，国际局势的发展也为仲裁庭管辖权的扩大提供了途径，我国应警惕这种现象的出现，审慎应对，更好维护国家主权以及我国投资者的合法利益。
属时管辖权是指发生在特定期限内的仲裁庭对被指控行为的管辖权。属时管辖权主要看的是该行为的发生期限，通过行为发生时间来判断是否违反条约义务，是否属于仲裁庭管辖权范围。属时管辖权是国际投资仲裁庭的管辖权维度之一，此外，国际投资仲裁庭的管辖权还包括属事管辖权、属人管辖权，三个维度缺一不可，互相配合且不能被完全割裂，共同形成了国际投资仲裁庭的管辖权限制［1］。属事管辖权指的是仲裁庭可以解决的争端的事项范围，具体包括哪些争端范围，从多边国际公约层面上来讲不存在统一说法，有的将管辖权限定于“直接因投资而产生的法律争端”，有的则根据投资条约的争端解决条款进行确定。国际投资仲裁庭的属人管辖权是投资者申请仲裁必须具备的主体资格，理解这一概念首先需要厘清投资者的定义和国籍。投资者适格原则上指的是拥有《华盛顿公约》缔约国国籍的投资者，并且该投资者不能同时拥有争端当事国的国籍。也就是说，如果争端当事方不符合条约中的投资者定义，那将无权获得该条约下的实体法律保护，有关条款也将无权援引。
目前，由于国际双边投资协定（BIT）中对于仲裁庭管辖权有不同规定，并且其中有些规定较为模糊，使得国际投资仲裁庭就属时管辖权的判定标准和裁决出现不一致的情况，导致仲裁庭拥有较大的自由裁量权，此时，国际投资者将会把东道国拉入到仲裁庭的管辖中，东道国的利益和司法主权将会受到威胁，国际投资者利用“最惠国待遇”等有利于自身利益的仲裁条款，使得东道国很可能面临涉诉和败诉的风险。此外，对于同一表述的BIT 文本，在国际投资仲裁中，仲裁庭就属时管辖权的审理也大不相同，甚至出现截然相反的裁决。出现这些情况主要是投资条约本身对于时间有关的效力、实效等条款约定不清晰导致的仲裁庭自由裁量权的扩张。因此，为避免我国参与国际投资仲裁出现不利于我国的仲裁裁决以及将面临的不确定性风险，有必要对仲裁庭的个案裁决依据以及释法说理部分进行详细解读和分析，找出出现裁决不一致情况的原因，掌握仲裁庭的裁决规律。［2］
（一）扩张属事管辖范围
仲裁庭扩张解释了“投资”的概念，将投资等同于资产［3］。一般来说，投资条约中会规定投资的意义为缔约一方投资者在“另一领土内”投入的资产，这一规定本身能够对仲裁庭的管辖权起到一定限制作用，但实际情况却刚好相反。“投资”作为一个法律概念，应与“贸易”“金融”等其他法律概念作出严格的区分，但根据仲裁庭的推理，任何经济活动都可能涉及投资，主要还是由于大多数的投资条约并没有将“投资”的概念做明确的定义，正是有概念的模糊性，目前看上去投资成为范围甚广的一个金融概念。
“最惠国待遇条款”“保护伞条款”也正成为仲裁庭扩张管辖权的依据。“墨菲基尼案”仲裁庭做出支持最惠国待遇条款扩大适用，裁决打破了条款传统的适用范围，但之后的“帕拉玛案”仲裁庭却强烈反对这一做法，使得最惠国待遇条款的扩大适用问题成为争议的焦点。从表面上看，ICSID 仲裁庭面对不同的最惠国待遇条款作出了不同的裁决，导致出现冲突情形；
更进一步来看，则是仲裁庭在对最惠国待遇条款的适用范围进行不同解释以及扩张适用后的效果［4］。对最惠国待遇条款的利用主要体现在两个方面，一是规避仲裁前置条件，二是运用该条款扩张仲裁管辖事项。因此，在对条款进行解释时，尤其对具体条约中的模糊条款进行解释时，应遵循善意解释的原则，以平衡国际投资者与东道国间的利益。以“保护伞”条款扩大管辖权。“保护伞”条款是双边投资协定项下缔约国中的一方对另一方投资者作出的承诺条款，“保护伞”条款的基本效力，是指在投资条约中有“保护伞”条款的情形下，将东道国违反投资合同的争议上升到国际法的高度，再依据投资条约予以解决。换句话说，就是让投资者能够直接借助“保护伞”条款将其与东道国产生的有关投资合同的争议提交国际投资仲裁以寻求救济。这一问题直接决定了投资者与东道国的投资争端是走国内法途径还是国际法。目前，ICSID 仲裁庭对“保护伞”条款的解释存在扩张趋势。如美国与厄瓜多尔BIT 旗下伯灵顿资源公司的“Burlington 诉厄瓜多尔”案，2001 年美国康菲石油公司旗下的伯灵顿资源公司及其合作伙伴法国佩朗科公司（perenco）与厄瓜多尔签订了开发厄瓜多尔亚马逊地区特定区域（第7 和第21 区块）的产品分成合同（简称“PSCs”），根据该合同，开采的原油按照PSCs 中规定的公式在厄瓜多尔及伯灵顿和佩朗科公司之间分配。然而数年后石油价格大幅上涨，厄瓜多尔于2006 年颁布了“第42 号法令”，规定对私人石油公司开始征收50%的石油“暴利税”，2008 年4 月21 日，伯灵顿公司诉至ICSID，指控厄瓜多尔单方面提高国家对石油分成比例的行为违反了PSCs 和美国与厄瓜多尔的投资条约，并对伯灵顿公司的投资构成了征收［5］。由于条约没有明确排除ICSID 仲裁庭管辖权，那么ICSID 仲裁庭就具有管辖权。
（二）扩张属人管辖范围
与属事管辖同理，其主要是对“投资者”概念的扩张解释，如“Saluka 诉捷克案”。Saluka 是英国公司全资控股，在荷兰注册成立的一个空壳公司，与荷兰并无实际上的经济往来活动。但仲裁庭认为Saluka 即使属于空壳公司，在本质上也是荷兰与捷克BIT 下的投资者，可以援引荷兰与捷克BIT 对捷克提起的投资仲裁。“Tokios 诉乌克兰案”中，Tokios 的99%股份由乌克兰国民拥有，但仲裁庭认为Tokios 是在立陶宛成立的公司，Tokios属于立陶宛投资者身份，可以援引立陶宛与乌克兰BIT 提起仲裁。仲裁庭的解释结果未超出文义解释范围，但解释结果是否合理存在一定的疑问。如果将空壳公司也认定为“投资者”身份，那么就允许任何人通过空壳公司进行包装，来打破投资条约的双边互惠性结构，因此，这种扩张解释是否属于善意解释，有待商榷。最后，扩张属时管辖范围。以我国与阿根廷BIT 第十条第二款规定以及其他多数投资条约来看，都将条约生效前产生的争议和分歧排除在属时管辖权范围外。但仲裁庭在实践中，往往通过变换各种解释的方法来规避对管辖权的限制，扩大自身的管辖权。如Jan de Nul 与埃及之间的合同纠纷，按照仲裁庭的解释，若投资条约生效前发生合同争端则属于国内法争端，但条约生效后便转化为了条约争端。
（一）审慎应对ICSID 管辖权
由于我国投资贸易合作方既有发达国家又有发展中国家，可以根据当事人的不同采取不同的方法。例如，在与发展中国家缔结BIT 时，应采取全面统一的态度。由于发展中国家政治局势不稳固，经济发展存在不稳定因素，法律制度不太完善，法治建设程度不高，在接受国外投资者投资时，应坚持公平公正立场利用国际投资仲裁管辖权处理各类问题。在出现某些“特殊情形”时表示，所有的成员国不能够对于ICSID 管辖权进行随意拓展。通过一般情形和特殊例外的不同处理方式使得我国可以从容应对各类经济纠纷，在选择解决方案时更加自主。
（二）明确界定“投资”的概念
在中国签署的各种双边投资条约中，都明确把“投资”概念写入了最惠国待遇条款，对“投资”采取了广泛定义。但这种定义方式带来的风险也较为明显，那就是如果产生了投资纠纷，外国投资者便能向国际仲裁庭提出针对主权国家的诉讼。而后由于BIT 严谨规范了经济活动任何形式和范围均系投资形式，因此可以将其视为“投资”行为。
（三）限制“保护伞”条款的运用
早期我国缔结的BIT 中对“保护伞”条款进行了限制，但近年来我国签署的投资条款逐渐消减了这一限制，从侧面扩张了国际投资仲裁庭管辖权，也会发生上述所阐述的利用“保护伞”条款进行扩张解释的情况。因此，为使“保护伞”条款不被恶意利用，真正发挥应有的作用，而不是变成“摆设”，就应该发现“保护伞”条款的存在价值，通过追踪该条款的适用频次和情景，进行一定程度的限制，在引入“保护伞”条款时，将其限制为仅能由主权国家处理投资纠纷。我国签署的大部分BIT 都包含了“保护伞”条款和“最惠国待遇”条款，然而，国际投资仲裁庭在裁决的时候却难以真正做到公平公正，随意扩展条款的解释，来规避条款对管辖权的限制。因此，在签署双边投资协议时，应直面这一解释问题，明确不适用最惠国待遇和“保护伞”条款的情形。此外，还可以通过对MFN 处理，发挥出其最大价值，来限制条款的滥用，为我国进一步明确条款适用范围提供引导。
（四）适用“岔路口”条款
“岔路口”条款是一种特殊的仲裁前置条件，投资者利用该条款可以寻求当地救济。换句话说，利用“岔路口”条款可以排除国际仲裁的救济途径。但这一条款却没有发挥出预期作用。如今的“岔路口”条款仅适用在“Pantechniki 案例”。为避免“岔路口”条款形同虚设，国家仲裁庭对“岔路口”条款的解释应具有一定的合理性，使得我国更合理地应用“岔路口”条款。但是，在双边投资条约的缔结与修订过程中，应尽量规避条约背后的风险，谨防主权国家的救济渠道被国外仲裁庭干扰。
“负面清单”制度在国外发展的时间较长，在中美双边投资条约中发挥了不可忽视的作用。鉴于目前的发展趋势，“负面清单”在限制ICSID的管辖权措施中发挥着最直接且最有效的作用。上海自由贸易试验区的探索实践表明了这一制度的有效性。我国还可以借鉴发达国家的宝贵经验，进行试点实验，国外投资者进入我国前经过投资环境的试点，将此作为革新投资管理模式的依据。这一举动不仅有利于吸引全球投资者的投资兴趣，还将使得禁止作为商品贸易的物品范围越来越清晰，有利于朝着互惠互利的方向发展，符合国际发展趋势。
随着国际贸易逐步发展，国家间的联系更为密切，为更好地应对国际投资与贸易风险，保证投资仲裁机制的可持续发展，国际投资仲裁庭必须在维护国际投资者利益与缔约国利益间保持平衡。我国应不断培育国家软实力，汇集各方面力量，群策群力，使得本土仲裁机构在国际投资仲裁领域有所作为，在应对投资者与国家争端纠纷中发挥独特优势和重要作用。
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