戴书成
[1]当今社会，因企业活动及以公益性名义侵害生命、严重危害身体健康（如因工业生产造成的污染、噪音、振动、地基下沉、恶臭等）的大规模公害①“公害”通常与“生活妨害”作同样理解，但前者一般不包含对于日照权、眺望权的妨害。该概念是罗马法中immissio，德国法中Immission，以及英美法中nuisance 的翻译，所强调的是因事业活动及他人活动造成损害个人健康及生活环境的妨害。/环境事件频发。不仅如此，随着互联网信息技术的迅猛发展，名誉权、隐私权等人格权的侵害呈现出主体泛化、传播快、流通广的态势。此外，肖像权、姓名权的非法利用，以及普通民众间侵扰人格权的生活妨害纠纷也极为常见。面对持续或反复性的人格权侵害行为，以及因违法行为引起的可能侵害，不仅应事后性的赔偿受害者损失，还应当事前阻止与预防。
[2]人格权请求权作为一项绝对权与防御请求权，其趣旨在于从紧迫的危险中预防性地保护权利人的法律地位，目的是从事前防止一定侵害行为。排除妨碍请求权（Beseitigungsanspruch）与妨害防止请求权（Unterlassungsanspruch）②日本学者一般将之翻译为不作为（=停止，日语写为“差し止め”）请求权，上村明広「不作為請求制度に関する一考察」『実体法と手続法の交錯（山木戸克己教授還暦記念）』（有斐閣，1978 年）40 頁参照。预防性的权利保护并非新鲜事物，早在古罗马法上的actio negatoria（役权否认诉讼；
排除妨碍所有权之诉）中就已经出现了萌芽。《德国民法典》第1004 条源于罗马法和普通法（德国普通法时期的法）中的actio negatoria，但根据这一规定的actio negatoria 不仅限于对役权的僭称或篡夺，还包括防止以占有侵占以外的方式侵犯所有权。此种德国法上的actio negatoria 被扩展为两种法律形象：一种是继续存在对所有权的侵害时，可以要求消除侵害的排除妨碍请求权，而另一种就是要求不作为侵害的不作为请求权。是人格权请求权的实质内容与基本方式，《民法典》995 条与1167 条是人格权请求权的规范基础。当事人提起以人格权侵害制止请求权作为客体（标的）的诉讼也是以制止目前及防止将来发生的（危险迫近的）侵害（行为）为目的。但本案判决的做出以及通过强制执行实现判决需要相当长的时间，而被害人可能会因人格权侵害救济迟滞遭受难以弥补的重大损害，判决也可能沦为一纸空文。故此，为了弥合诉讼存在的权利保护延迟和私力救济禁止间的矛盾，《民法典》997 条新设了人格权禁令作为克服前述缺陷的手段，以期迅速实现人格权的预先保护。①黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编解读》，北京：中国法制出版社，2020 年，第41 页。然而人格权禁令的设立并非没有争议，在《民法典》编纂时就有观点认为该款与现有法律规则不相适应，建议删去。②《部分学者对民法典（草案）人格权编的意见》，《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2020 年，第456 页。在立法明文规定人格权禁令后，亦有学者指出，现行法所规定的诉前行为保全本就能作为预先保护人格权请求权的程序法依据，增设997 条存在立法冗余之嫌。③严仁群：《人格权禁令之程序法路径》，《法学评论》2021 年第6 期。尽管如此，在人格权禁令已明确入法后，设立当否已失去了研讨实益，学界论争的焦点也集中于具体的条文解读以及与关联制度的协调完善。
[3]立法者创制人格权禁令的动因在于人格权的实体特殊性。不同于财产权，人格权损失无法通过事后性的手段充分救济，且不及时制止人格权侵害可能导致损害的迅速扩大，引发难以弥补的损害后果。传统的救济模式无法回应及时保护人格权的立法目的④陈甦、谢鸿飞主编：《民法典评注：人格权编》，北京：中国法制出版社，2020 年，第53—54 页。，而人格权禁令可以在侵害发生或即将发生前为当事人的人格权保护及时提供更积极的制度方案⑤龙卫球主编：《〈中华人民共和国民法典〉人格权编与侵权责任编释义》，北京：中国法制出版社，2021 年，第25—26 页。。尽管如此，人格权侵害禁令的立法目的在于提高人格权保护的效率，但由于997 条仅一般性规定了人格权禁令的申请要件，并未明示与之相对应的实体及程序规则，导致该种禁令的法体系逻辑未能得到应有澄清，并影响了制度的具体适用。⑥笔者在“中国裁判文书网”中对《民法典》997 条进行全文检索，自《民法典》2021 年1 月1 期实施以来，截至2022 年8 月，公开的民事裁判文书仅6 例，分别涉及名誉权、人身安全保护（2 例）、姓名权、侮辱行为以及通过网络途径侵犯“演员刘涛”姓名权与肖像权案件。参见中国裁判文书网数据库：https：//wenshu.court.gov.cn，检索时间：2022 年8 月18 日。
[4]《民法典》997 条虽未明确人格权禁令的效力及后诉问题，但不依托于民事诉讼被多数学者视为人格权禁令的规范特质。⑦参见朱虎：《人格权侵害禁令的程序实现》，《现代法学》2022 年第1 期；
朱晓峰：《“民法典”人格权禁令规范适用论》，《中国政法大学学报》2022 年第3 期。而由此产生的疑问是人格权禁令与其他临时性保护措施间是何种关系，以及如何解读人格权禁令的性质定位及其独立性问题。⑧张卫平：《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，《中外法学》2020 年第4 期。
[5]人格权请求权所对应的紧迫性侵害制止请求被认为无法通过依附于普通诉讼程序的诉前行为保全获得快速救济，《民法典》997 条赋予了当事人可以提起更迅捷的人格权禁令申请法院制止侵害，而不必提起后诉。尽管如此，人格权禁令虽不同于诉前行为保全，但997 条究竟是在现有保全体系之外新设了与之性格相异的禁令程序，还是仍未超出现有的保全规范原理，仅是在具体程序设计上做特别处理？对于该问题，人大法工委与最高人民法院似乎也并不一致。如人大法工委在其释义书中明确表明997 条仅规定了该种申请的实体法基础，⑨黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（下），北京：法律出版社，2020 年，第1827 页。除非人格权禁令有特别规定，否则应适用《民事诉讼法》第103 条和第104 条的具体规定。而最高人民法院在其理解与适用丛书中，不仅在概念上特别强调了997 条为侵害人格权行为的禁令制度，还基于应对场景的类似性，提出一些要件可以参照保全的相关制度（理解），而非直接适用。⑩最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020 年，第93 页、97—98 页。
[6]学界对于上述问题的讨论主要是从实体与程序的分类角度展开，大体可以分为三类观点。第一类观点是部分民法学者所持的实体法禁令说。有学者将人格权侵害禁令视作人格权请求权的一种①张红：《论〈民法典〉之人格权请求权体系》，《广东社会科学》2021 年第3 期。，这在已公布的裁判文书中也存在相近的观点。如“杨某与中国工商银行某支行名誉权纠纷案”②参见湖南省张家界市永定区人民法院（2022）湘0802 民初264 号。中，当事人仅起诉消除不良信用记录，未申请人格权禁令，而当地法院经审理后认为，该“工行未尽到审查与核实义务，上传逾期的信用信息致使杨某出现不良信用记录，损害了杨某名誉权，存在过错，依照《民法典》997 条，被告应于判决生效后十日内消除不良信用记录”。在“韩某与郑某人格权纠纷案中”③参见北京市密云区人民法院（2021）京0118 民初9110 号。，原告仅诉请停止侵权而未申请人格权禁令，当地法院认为，“被告对原告存在多次、持续的侵权行为，损害其人格权，根据《民法典》997 条判决被告立即停止对原告的侮辱、贬损等侵权行为”。显然，前述裁判观点不仅直接将997 条视为人格权请求权的规范基础，在程序上也并不区分保全与本诉。与此相对，也有代表观点认为人格权侵害禁令在内容上为实体请求，但不同于请求权，属于实体法上的禁令。④王利明：《论侵害人格权的诉前禁令制度》，《财经法学》2019 年第4 期。禁令以人格权预防性保护为目标，并非诉讼法上的诉前保全制度，属于一项实体性权利保护措施（方法）。第二类观点同样认为人格权侵害禁令超出了民事行为保全的范畴，且禁令源于人格权请求权的固有功能⑤郭小冬：《禁令程序在民事诉讼法典中的体系定位》，《河北法学》2022 年第8 期。，但较之于前种学说，此类观点主要是强调997 条从实体法角度新设了一种程序救济方法，而非实体救济手段，这也是目前的多数说。第三类观点仍将人格权侵害禁令理解为行为保全⑥参见姚辉：《当理想照进现实：从立法论迈向解释论》，《清华法学》第2020 第3 期；
杨立新：《我国民法典人格权立法的创新发展》，《法商研究》2020 年第4 期。，认为应直接适用行为保全的规定，或者按照行为保全规则构建人格权禁令程序⑦陈甦、谢鸿飞主编：《民法典评注：人格权编》，第58—59 页；
袁雪石：《民法典人格权编释论》，北京：中国法制出版社，2020 年，第165 页。。
[7]实体程序性质论争的要点集中于人格权侵害禁令与人格权请求权间的关系。故而，作为人格权禁令请求所依据的对象构成了前述争议的核心。厘清前述问题可以借助人格权禁令程序标的这一概念。就此而言，存在四种解释方案。其一，人格权禁令的程序标的就是人格权请求权。其二，禁令是人格权请求权发生作用的方式之一，人格权侵害禁令属于人格权请求权的重要内容。⑧王利明、程啸、朱虎：《中华人民共和国：民法典人格权编释义》，北京：中国法制出版社，2020 年，第 118—119 页。也即人格权请求权本就可以自我实现不作为的预防功能，而禁令所依据的是为了确保该实体内容实现的（实体）派生权能。⑨中野貞一郎編『民事執行·保全法概説（第3 版）』（有斐閣双書，2006 年）323—324 頁参照。质言之，是以债权人所具有的人格请求权的保全权能作为禁令标的。其三，禁令的目的在于形成一定的暂时性、假定性的法律状态，这种状态系通过禁令程序创设，申请的内容与审查焦点也在于应否形成该种状态。其四，禁令的标的是处于须提前保护（保全）状态下的人格权。
[8]人格权侵害禁令的特殊之处在于当事人申请的禁止内容与依据人格权请求权的诉讼请求内容一致，即都是要求对方不作为。但人格权禁令程序的标的并不同于人格权请求权。禁令不是为了实现债权人的权利，而是以确保本案的人格权请求权妥当实现为目的。法官审查禁令申请，也不是为了裁判本诉的诉讼标的，而是为了保全本案诉讼中被裁判的人格权请求权的实现所做的裁定。但尽管如此，法院审查禁令申请时无法避免对于实体内容进行认定。《民法典》997 条规定了“行为人正在或者即将实施侵害其人格权的违法行为”与“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”两个规范要件，当事人的申请只有具备这两个要件才能实现后段的法律效果。审查人格权有无被侵害危险，以及侵害该人格权是否会导致难以弥补的损害，意味着申请人不仅需要明确人格权的存在，还要表明该人格权被保护的必要性。前者涉及人格权请求权这一实体的判断，而后者作为审查在何种情形下有必要发出禁令的实质要件，其判断标准与依据为程序（人格权侵害禁令），需要考虑包含公共利益在内的各种因素，并平衡当事人之间的利益。因此，997 条所设定的要件决定了人格权侵害禁令既不是纯粹的实体法规范，也不是单纯的程序法规定，而是实体与程序交叉的请求内容。
[9]不同于避免将来强制执行不能而采取的财产保全措施，人格权禁令是预防性地保护债权人免受可能侵害危险的临时性措施，范围上限于人格权领域，作用对象也为目前存有争议的人格权法律关系。是面向因人格权法律关系纠纷引发的急迫现实危险，而非确保将来的执行。从实体法的角度，侵害人格权的不法行为应被立刻制止，《民法典》995 条与1167 条设定了人格权请求权的规范基础。但从诉讼角度，通过普通民事诉讼程序主张权利（人格权请求权）显然无法及时应对危险的急迫性，因为诉讼需要相当长的时间。如何迅速给予权利人保护是构造人格权禁令的逻辑起点。但《民事诉讼法》104 条诉前行为保全也同样以快速实现预防性、临时性权利保护为制度功能，因而人格权禁令与其的界别与联系并不明晰，特别是禁令的性质与功能是否超出了《民事诉讼法》规定的保全规则范畴构成了997 条规则适用的核心问题。
（一）被移植的差异
[10]对于上述内容，存在区别建构说与同质适用说两种意见。区别说认为，禁令的颁发必须依据实体法，而非程序法，禁令与诉讼程序也不存在直接关联。997 条从体系上属于实体法规定的一种独特的人格权请求权实现程序。尽管在措辞表述上997 条与《民事诉讼法》103、104 条相似，但为了明确区别于行为保全，《民法典》删除了一审稿中的“起诉前”要件。将人格权侵害禁令纳入在行为保全，也可能迫使当事人必须起诉或仲裁，这必然会削弱其权利保护效能。不过，区别说也主张，无论《民法典》第997 条包括抑或不包括行为保全都不排除行为保全的适用可能性，其不仅具有独立于行为保全的功能，当事人也可以选择适用这两种程序。①参见程啸：《论我国民法典中的人格权禁令制度》，《比较法研究》2021 年第3 期；
朱虎：《人格权侵害禁令的程序实现》。另外，区别说中，除了主张应新设一种独立的禁令获得程序，以区别既有民事诉讼程序，也有观点提出禁令与行为保全都是直接作用于侵害行为，应将行为保全从保全程序中分离出来并入禁令程序，以禁令替代行为保全，并区别于财产保全。②郭小冬：《人格权禁令的基本原理与程序法落实》，《法律科学（西北政法大学学报）》2021 年第2 期。
[11]人格权禁令程序本身是对一定的权利状态进行司法判断，并命令为了保全该权利状态而采取（作为或不作为）措施。不仅如此，在情况紧急的前提下，利害关系人也可以根据《民事诉讼法》104 条向法院申请诉前行为保全措施，实现预先制止行为人的目的。因而有观点认为，人格权禁令与诉前行为保全在法律要件与法律后果上均类似，两种制度在目的、价值追求等方面高度重合，《民法典》997 条所指向的就是诉前行为保全。③参与民法典起草的具体执行人员，在其个人编写的民法典评注中也将997 条注明为行为保全。参见袁雪石：《民法典人格权编释论》，北京：中国法制出版社，2020 年，第164 页；
严仁群：《人格权禁令之程序法路径》，《法学评论》2021 年第6 期。该种观点可被概括为同质说。但正如采此种意见的观点同时也表示，人格权侵害禁令案件并非当然地适用行为保全程序。④邵明、康健：《论行为保全法理在人格权侵害禁令中的适用：基于解释论的视角》，《齐鲁学刊》2021 年第6 期。人格权禁令具有独立于行为保全的特殊功能。要言之，人格权侵害禁令具有相对于本诉的独立性，禁令发出并不必然伴随后诉。另外，人格权侵害的特殊性决定了部分案件可以且较适合通过人格权禁令这一临时性保护措施实现纠纷解决。
[12]中国1982 年《民事诉讼法》（试行）中按类型将保全规范区分为诉讼保全和先行给付，彼时的立法者主要参考了1953 年《苏俄民事诉讼法典》第九章的诉讼保全，后者与德国保全处分制度相近，故而有观点指出，中国从规范体系上采取了德国法相似的保全程序设计。⑤周翠：《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100—105 条的解释》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第4 期。但2012 年《民事诉讼法》修订时所引入的行为保全（第100、101 条）以及调整之后的规范内容却使得中国保全更接近于英美法上的禁令制度。其主要参考了在先的海事与知识产权诉讼的立法规定①江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，《政法论坛》1994 年第3 期。，其中《海事诉讼特别程序法》第51 条的海事强制令以英国“玛利华禁令”为参照对象，2001 年以后出台的《著作权法》《专利法》《商标法》则是以由美国和欧盟共同提议的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第50 条为蓝本。与我国法相同，不论是英美法上的禁令，还是德国及日本法上的保全处分的都是为了暂时性地保全本案诉讼的诉讼请求，即都以本案诉讼的附带性为原则。但两种法系的临时性救济程序在独立性与裁定效力方面却存在出入，而这也影响并决定了中国人格权禁令与行为保全的差异。
（二）英美禁令制度与德日保全程序的独立性差异
[13]英美法上的临时救济程序与本案程序并非分立②周翠：《行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100—105 条的解释》。，禁令系作为主诉的附属且总是仅于一定期间内存续。原告必须在起诉时或之后一并提出禁令申请，即使在诉前提出也必须在获得禁令后起诉。③参见杰克·H.弗兰德泰尔等著：《民事诉讼法（第3 版）》，夏登峻等译，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第698—699 页。禁令（Injunction）是为防止对申请人造成无法恢复的损害（irreparable injury），命令当事人作为或不作为的衡平法救济。④禁令起源于罗马法中的特示命令（interdict）。See 4 John Norton Pomeroy Jr,A Treatise on Equity Jurisprudence,§1337,at 3205 37（note）（4th ed.1919）.但有观点认为，很难判断禁令究竟起源于罗马法的interdict，还是普通法法院的禁止令状（writ of prohibition），或是大法官法院在诉讼开始时发出的附带处罚召唤令状（subpoena），且受这些制度影响的同时，随着之后的衡平法法院适用范围扩大，禁令被利用的范围也不断扩大。柳川俊一「英米法における仮処分（Injunction）の研究」（司法研究報告書）第9 輯第2 巻（1956 年）4 頁参照。中国行为禁令的认识主要受到美国禁令概念的影响。⑤毕潇潇、房绍坤：《“美国法上临时禁令的适用及借鉴”》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017 年第2 期。从功能上，美国法上的禁令既包含对本案进行充分审理后作出的永久性禁令（permanent injunction），也包含在对本案完全审理前发出的暂定性的中间禁令（interlocutory injunction），⑥John Leubsdorf,The Standard for Preliminary Injunctions,91 Harv.L.Rev.525（1978）.二者分别对应终局判决（不作为给付判决）与临时性救济。永久性禁令属于解决纠纷的终局性手段，构成民事诉讼终局判决的部分或全部。⑦See 1—7 Federal Litigation Guide §7.02.作为本案审理的结论，永久性禁令是法院在金钱损害赔偿弥补不足的情况下发布的生效判决内容。而后者类似于中国民事诉讼中的保全，分为临时制止令（temporary restraining order：Fed.R.Civ.P 65（a））与预备制止令（preliminary injunction ：Fed.R.Civ.P 65（b））。⑧中译本可以参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，北京：经济日报出版社，1996 年，第247—251 页。美国法上预备制止令是为了应对终局判决作出前（空档期）不可恢复损害的救济。⑨See Douglas Laycock,The Death of the Irreparable Injury Rule,at 113（1991）.不过在预备制止令中，终局判决的金钱支付不能一般不作为不能弥补的损失。Loretangeli v.Critelli,853 F.2d 186,196 n.17（3d Cir.1988）.相应地，临时制止令是为应对预备制止令发布前（空档期）无法弥补损害的救济。因此，对于在终局判决中能够应对的损害，即无预备制止令的承认空间，对于能够通过预备制止令应对的损害，就不存在临时制止令的作用余地。与此类似，英国法上，经对审发布的临时禁令一般存续至判决或其他命令作出时，未经通知对手方发布的，效力维持至开庭日，以便法院在当事人均在场时重新衡量并裁决是否维持禁令。⑩Andrews,N.(2003).English civil procedure：
fundamentals of the new civil justice system.Oxford：oxford university Press，Reprinted 2010，pp.17，53.故而，无论是英国法或是美国法上的禁令都是以本案诉讼为前提，⑪美国联邦最高法院在“University of Texas v.Camenisch”案中指出，“预备制止令的目的只是在本案判决（trial）前保全当事人的地位。由于预备制止令的目的是限定的，并且以保全地位所需要的迅速性为前提，所以与本案判决相比，预备制止令的容许与否通常是基于不严格的程序和不完整的证据。因此，当事者在预备制止令的审理中，不被要求对案件进行完全证明，法院认可预备制止令所进行的事实认定和法律判断，在本案判决中也不具有约束力。鉴于这些考虑，联邦法院在预备制止令阶段就本案作出终局判断通常是不合适的。如果本案适合迅速判断，则联邦民诉规则第65 条（a）项（2）号规定了其实现方法。根据这一规定，法院可以命令进行本案审判，也可以命令本案审判与本审理合并。”University of Texas v.Camenisch,451 U.S.390,395(1981).总是以一定有效期限制其存续以实现附着于本诉的特性，不具有相对独立性，且由当事人依据诉讼阶段与紧急程度选择适用。
[14]但德日法上的保全程序却是相对于本案诉讼及执行程序之外形式上的独立程序。当事人不仅可以在诉前申请保全裁定，裁定也不会后诉因未提起而被解除。基于私权自治，对于裁定效力的否定，主要系由受被申请人及利害关系人提出不服申请（才启动救济），即使异议成立，也需要债务人（更进一步）提出撤销保全的申请才能使之失效（非法院依职权主动）。循此逻辑，这也是中国1982 年《民事诉讼法》未规定保全裁定效力期间的缘由，不过，当时立法除复议外并未设立起诉命令等相关制度。在类型上，德日以金钱债权作为依据首先将保全划分为假扣押（Arrest）与假处分（Einstweilige Verfügung），其中假处分又分为与系争物有关的假处分及与确定临时地位（定暂时状态）的假处分。从预防性保护的功能差异上，假扣押与针对系争物的假处分都是为了保全将来的强制执行①日本的保全处分制度基本承继了1877 年德国民事诉讼法第8 编第5 章的规定，除个别差异外，两国保全制度在理念与内容上基本一致。日本学者从法史角度提出，虽然假处分被分为争议物假处分与定暂时状态假处分，但前者与假扣押本出同源，定暂时假处分却源起于不同谱系。申言之，虽然前两种保全措施与定暂时假处分都禁止行使私力，但前者是在法律救济制度不健全的情况下允许行使私力，后者则是在已具备法律救济下不再允许私力行为，目标是防止因私力行动破坏公共秩序与安全，或更进一步说是防止犯罪，带有警察式处置的性格。松浦馨认为，在保全处分中，假扣押和争议物假处分原则上类似于自力救济，但定暂时处分更多类似于正当防卫和紧急避险。松浦馨「保全処分の機能と保全手続の構造」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新実務民事訴訟講座14』（日本評論社，1982 年）15—22 頁参照。不过，系争物假处分和定暂时状态假处分虽然在历史溯源上存在不同，但目前德国通说认为现行法上不能严格区分二者，且二者间是互相补充、相互照应的关系，也即定暂时状态假处分（940 条）只是作为系争物假处分（935 条）的补充或具体化的规定。Vgl.Drescher,in：Münchener Kommentar zur ZPO,6.Aufl.,2020,§935 Rn.5.，而定暂时状态的假处分是为保护债权人免受判决确定前这一期间出现的危险（重大损害、急迫的暴力及其他），以形成暂定法律关系为目的，故而有观点倾向于将之与中国的诉前行为保全对应。②严仁群：《人格权禁令之程序法路径》，《法学评论》2021 年第6 期。
[15]但如前文所述，中国诉前行为保全的程序理念主要参照英美禁令制度，并不具有程序独立性，其效力期间与申请人的起诉挂钩，以后诉（仲裁）作为必要，否则法院将职权主动解除保全。与此相对，德日保全程序则采取独立式的程序结构。不过在德国中世纪，债权人应当在假扣押后立即提起本案诉讼，如果懈怠则假扣押将被撤销，并被处以罚款。中世纪末期会被认定为被保全请求权的丧失。③松浦馨「保全訴訟の沿革」『保全処分の体系：吉川大二郎博士還暦記念（上）』（法律文化社，1965 年）55 頁参照。但德国进入普通法时代，假扣押诉讼和本案诉讼已大体上被分开审理，债权人不提起本案诉讼时，债务人可以通过起诉催告程序（provocatio ex l.Diffamari）对其进行强制④松浦馨「略式訴訟の概念と本質」法学協会雑誌77 巻5 号（1961 年）8 頁参照。，此种独立结构也一直延续至今。根据德日诉讼法理，保全程序是赋予当事人基于简略式审理获得预先临时救济的制度，普通民事诉讼程序是事后性的正式审理与终局性的救济，保全程序与本案诉讼间是互相独立又互相弥补各自缺点的关系。⑤松浦馨「保全処分の機能と保全手続の構造」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新実務民事訴訟講座14』（日本評論社，1982 年）10 頁参照。保全程序所提供的是临时性救济，是根据假定性的裁判寻求临时性的保护，以及预定通过后诉获得确定性的裁判及终局性的保护，故而附带于本案诉讼。但此种附带性仅是在观念上强调保全程序所提供的保护为临时性，以及程序非自足性。附属性本身仅为其保全临时性的一个侧面，而是否击破临时性取决于当事人。且当下司法实践中，当事人之间处理的纠纷重点越来越移转至保全，本案诉讼反而减少了实际重要性。故而在日本学者看来，该概念伴随着前述现象愈发地被稀释或抽象化，甚至欠缺实质性。所谓的附随性只是作为存在“提起本诉的逻辑可能性”，也即在发出保全命令时，具备提出以该被保全权利为诉讼标的的本案诉讼的可能性即可。⑥松浦馨「保全訴訟の本案化」鈴木忠一＝三ケ月章監修『新実務民事訴訟講座14』（日本評論社，1982 年）62—63 頁参照。
[16]《民法典》997 条的规范意旨在于消解人格权侵害禁令的依附性，将之作为不必然伴随诉讼程序的独立保护程序。⑦朱虎：《人格权侵害禁令的程序实现》。《民法典》颁布前设立的人身安全保护令被视为该种逻辑的规范先行。人身安全保护令独立于诉讼程序而存在，既无需后续诉讼也无需提供担保。①全国人大常委会法制工作委员会社会法室：《中华人民共和国反家庭暴力法解读》，北京：中国法制出版社，2016 年，第104—105 页。有观点提出，人身安全保护令是人格权侵害禁令的特殊形式，考虑到人身安全保护令的制度目标为同样侵害人格权的家暴行为，作为更一般化保护人格权的程序，人格权侵害禁令应以前者为样本，不过在规则适用上为特别与一般的关系。②程啸：《论我国民法典中的人格权禁令制度》。相关释义书也认为，人格权禁令程序应当参考人身安全保护令。③黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编解读》，第44—45 页。中国人身安全保护令的前身为诉前行为保全。④张素华：《论人格权禁令的性质及司法适用》，《比较法研究》2021 年第6 期。但由于将离婚诉讼与人身安全保护裁定绑定，致使只希望寻求人身保护的受害人必须一并诉请离婚才能获得救济。⑤李瀚琰：《人身安全保护令独立性的制度价值及其实现》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2017 年第2 期。故此，2016 年颁布的《反家暴法》不再以离婚诉讼作为必要条件，从程序上确立了人身安全保护令的独立性。
[17]中国人身安全保护令这一独立化进程与该制度在美国法上的发展近似。美国法上的人身安全保护令经历了逐渐脱离本案诉讼，由一般禁令向特别禁令的过程转变。保护令制度是美国《家庭暴力示范法》（Model Code on Domestic and Family Violence）的一种特别禁令手段。其是在传统禁令（Injunction）无法充分保护受害者（安全）的背景下，经由20 世纪60 年代兴起的美国女性人权运动推进所产生的制度。⑥宾夕法尼亚州于1976 年Pennsylvania Protection from Abuse Act 的立法化实现了美国首次针对家暴受害者的民事保护命令制度（civil protection order），此后所有州以及华盛顿特区的DV 防止法都确立了保护令制度。See Pence,E.,“ Advocacy on Behalf of Battered Women”,Source book on Violence Against Women,Renzetti,C.M.（ed.）,Sage Publications,2001,p.333.在美国DV（Domestic Violence）防止法制定前，对于被施暴的受害者而言，民事法上的救济手段只能是请求法院发布离婚相关的禁令（divorce restraining order），禁止丈夫的加害行为。相较于人身保护令，普通禁令在程序及保护效果上存在较大局限：第一，受害人需要在申请离婚的同时提出禁令请求，不仅需要正式的婚姻关系，禁令也附带于离婚诉讼。第二，法院只对诉讼系属中的离婚诉讼或父子关系确认诉讼发布以禁止暴力为内容的禁令，并没有为保护受害者安全而紧急发布的命令。第三，本案诉讼结束后，禁令自动失效或短期有效。第四，禁令并不以刑罚为依托，受害者即使被丈夫施暴，也不能立即请求警察刑事介入，必须向法院重新起诉丈夫违反命令。⑦See Zorza,J.,“The Criminal Law of Misdemeanor Domestic Violence,1970-1990”,Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.83（1992）,p.53.而经改造后设立的人身保护令⑧美国在民事保护命令制度之外，还规定了刑事保护命令制度，法院在刑事诉讼程序系属中，或者将之作为有罪判决的一部分，法院可以命令家暴者禁止接近或接触妻子及其家人。与诉讼脱钩，无论诉讼系属与否，受害人都可通过向法院出示暴力事实的证据以申请保护令，法院可以发出救济受害者所需的各种命令，在认定标准上也较宽松（优势证据“preponderance of evidence”）。⑨不过，《家暴示范法》仍表明保护令是对所应适用的民事或刑事诉讼的补充，而不是代替。See Model Code on Domestic and Family Violence,Sec.304（2）.不过，也有学者指出，有别于以实体法上的权利义务确定为最终目的的民事诉讼，人身安全保护令程序中的申请人与被申请人并非立场对等的当事人，而是遭受家庭暴力的受害人与家庭暴力加害方。⑩保护令虽然本身看似是独立的裁判，但其是附属于家暴受害者救济和生活重建这一过程的裁判，应被重新定义为与整个救济过程相关的法院命令。町村泰貴「ドメスティック·バイオレンス保護命令の実効性」北大法学論集61 巻6 号（2011 年）67 頁参照。
（三）人格权侵害禁令的独立性
[18]与人身安全保护令类似，《民法典》997 条转变了原有行为保全的附随性，着重强调禁令程序的相对独立性。这也是人格权禁令区别于《民事诉讼法》104 条的主要特点。人格权禁令与诉前行为保全都是基于权利人主张状态存在的假设，并据此发出要求被申请人作为或不作为的暂时性措施。且无论是人格权禁令或是诉前行为保全裁定，所发布的内容一般与原告在后诉中所要求（制止）的行为一致，这使得原告的权利主张提前实现，具有提前满足（或给付）申请人的特殊性。即使为临时性，也带来了本案请求权的满足，而这无疑会对被申请方的利益产生重大影响。且申请人获得了假定性的权利状态（利益），往往也不会急于（甚至希望迟延）提起后诉（如掌握的证据材料还不充分）。①Vgl.Musielak/Voit/Huber,19.Aufl.2022,ZPO,19.Auf.,2022,§ 926 Rn.1.所以我国法规定诉前行为保全以担保为必要（《民事诉讼法解释》152 条2 款），并以（30 日内）提起后诉（或仲裁）作为当然的衔接（《民事诉讼法》104 条）。②全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉释解与适用》，北京：人民法院出版社，2012 年，第162 页。
[19]尽管如此，设置诉前行为保全裁定的起诉期限，其实质是强行要求当事人通过本案诉讼解决纠纷，存在公权过度介入之嫌。诉讼是否提起取决于当事人是处分权主义的自明之理。申请人获裁定后虽然可以为了自己法律地位的安定而提起后诉，但却并非必需。受保全措施限制的被申请人，后诉也不是最优。被申请人存在多种手段实现防御，既可以选择复议程序，也可以在正式的诉讼程序中通过驳回原告请求撤销保全裁定。而且本案诉讼同样是债务人的负担。且本诉提起后，保全异议处于等待本案进行的状态，保全裁定解除被推迟。另外，保全也是当事人之间达成和解或通过其他方式解决纠纷的契机，或者债务人可能本就知道在本诉中无胜算，也可能在保全中知道了自己的错误，甚至债务人在衡量败诉损失与保全裁定不利益及诉讼成本后选择搁置处理。
[20]人格权侵权相关的实体内容虽应置于本案诉讼中进行终局裁判，过失等免责事由，以及与侵权相关的精神损害赔偿，以及刊登道歉、撤回或更正报道、刊载判决书等进一步措施也只能在实体问题明了后才能认定与作出。但人格权侵害通常具有更紧迫性的特征，申请人通过禁令裁定获得保护的利益与必要性常常明显大于债务人所蒙受的损失或不利益。面临侵害危险时，申请人需要的首先是简单且迅速地制止不法行为，而法院即使在实体模糊的情况下，基于防范侵害危险的急迫考虑也可以预先作出裁定。但临时性裁定作出后，人格权侵权纠纷也可能被实质性解决，并非一定要再提起后诉。相关复杂实体问题的解决，只需为当事人预留通道即可，复议程序已为被申请人提供了救济渠道。是否利用保全程序属于当事人的自由，提起后诉当然也应尊重债权人或债务人的意思和行为自由。只要当事人双方满足保全程序的救济，或是双方都不希望提起本诉时，本诉就可以不提起，除违背公序良俗外也不存在禁止的理由。甚至一些人格权侵害事件最重要的仅为预先制止行为，如人身安全保护令。③人身保护令虽然与离婚程序没有直接关联性，但既然是针对配偶间暴力的措施，与解除或重建婚姻关系仍存在密切关联。且中国人身保护令，是在紧急情况下实现迅速救济的制度，这也决定了保护令存在无法完全立足于双方利害和实际情况解决问题的局限性。例如，孩子往往是家庭暴力的牺牲品，保护令的发布也会对其造成巨大影响，但法官在审理保护令过程中一般不会考虑将来离婚后孩子的待遇。伊達聡子「配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律の離婚事件手続への影響について」青山善充古稀祝賀『民事手続法学の新たな地平』（有斐閣，2009 年）1113 頁参照。即使禁令失效，被申请人一般也不会再实施被禁止的行为。④不过，从制度目的上，保护令制度为了受害人防止对造成更大的危害（违反民事保护令常常会伴随暴力伤害等刑事犯罪），作为一种暂时确保家暴受害者安全而采取的处分手段，是从监护角度命令采取紧急的临时性措施，因此不具有离婚诉讼附随性。但违反保护令不是通过民事执行制度，而是在违反并涉嫌犯罪的情况下通过刑事及行政途径予以救济，这与民事临时性的（保全）裁定及终局性的裁判存在不小差异。从刑法的角度而言，违反保护令是一种依附于民事裁定的犯罪形态，即民事法院的保护令裁定构成了该罪的犯罪构成要件（构成要件效），犯罪行为则是违反了保护令所要求的禁止内容。此外，一些新型案件中的实体依据并不明确，但存在制止必要，人格权禁令程序不仅可以实质性保护当事人，也是发展新权利类型的重要契机。换言之，申请禁令是当事人间纠纷解决过程的一个独立环节，诉讼也为该过程中的一种手段（或可能性），但其他手段也可能更优。因而人格权禁令程序契合了德日民事保全相对独立性的程序定位。而《民事诉讼法》104 条将保全裁定效力的存续系于起诉的固定期间，不仅限制了各方当事人自主调整实战策略，也可能偏离了双方当事人的实际利益需求，还减缩了在法律纠纷各阶段快速处理解决的可能性①Vgl.Schulz,in：Münchener Kommentar zur ZPO,6.Aufl.,2020,§93 Rn.1.，增加了不必要的诉讼。正是为了克服前述弊病，立法者将997 条设置为相对独立于诉讼程序的处理人格权预防性保护的（保全）手段，不再强制要求申请人必须起诉以延续裁定的效力。
[21]司法应保持谦抑，并尊重当事人解决私权纠纷的主体性。不同于诉前行为保全附随于普通程序，作为人格权禁令程序独立性的接续，不应再一般性地设置人格权侵害禁令裁定的效力期间。即使申请人未提起本案诉讼，也不宜经过30 日后就直接撤销保全裁定。按照德日保全程序法理，保全裁定作出后（除特殊类型外）会一直发生法律效力，直至被解除。即使后诉否定了债权人的权利，裁定也不会当然失效，必须经由债务人申请（依据情势变更或特别情事）发出保全命令的法院或审判后诉的法院撤销保全（日民保38、39 条；
德民诉927 条）。债权人胜诉后，保全裁定向执行名义的转换也是由债权人主动申请。这是私权自治在民事诉讼领域的具体投射：将程序交由当事人自主启动，避免不必要的司法成本。立法只需为被申请人预留不服裁定并申请救济的异议可能性即可，由其自行申请复议或督促申请人起诉，再以期限作为督促的保障手段，而不是设置裁定有效期要求申请人必须起诉。恪守私权纠纷自主解决（“不告不理”）的处分权主义原理，是否提起本案诉讼应由申请人自主选择，是否要求申请人提起后诉，或通过其他异议方式解除裁定也应由被申请人选择。如此才能在尊重私法自治的前提下兼顾程序效益，实现司法资源利用的最大化。不过，这是否意味着与人格权相关的临时救济措施将从英美禁令重新转回德日保全制度，目前无法直接下定论，且在命名上也值得吟味，不过《民法典》也未言明“禁令”二字。另外，除了复议，人格权禁令程序也可参照德、日规定，由被申请人选择是否向法院申请起诉命令，②不过，日本学者表示，起诉命令制度在其国实务中并未被广泛使用，最多也只有18%左右的利用比例，一般为2%—5%。上野泰男「本案起訴命令と仲裁の訴の提起について」關西大學法學論集5—6 号（1989 年）290 頁参照。强制命令债权人在法院职权规定的一定期限内起诉，再在违背前述命令时可以选择继续申请撤销裁定。起诉命令在人格权侵害禁令裁定成立后的存续期间内由被申请人随时提出。
[22]虽然人格权侵害禁令程序与行为保全制度均为中国的民事保全制度，但从教义学的立场出发，现行法中的后者具有本案附属性，存在无法脱离普通诉讼程序单独申请的短处。而设置更具独立性的暂时性保护制度也是《民法典》基于人格权侵权领域的特别考量。人格权侵害禁令的设计理念在于尊重当事人纠纷解决的意思自治，并与后诉保持相对独立的地位。另外，鉴于人格权禁令与其所对应的实体规定直接联系，类似于《反家暴法》中的人身安全保护令，所以应由《民法典》特别规定，并单独制定程序规则，其余未规定的应直接依照《民事诉讼法》103 条、104 条及110 条等相关内容，并依据人格权禁令的特性调整适用。故此，相对于民事诉讼中的行为保全，人格权侵害禁令属于特别保全程序，与前者系原则与特殊的关系。简单的人格权侵害制止案件通过人格权禁令程序简易迅速地处理，对事实和法律问题有争议的复杂人格权纠纷通过本诉解决，这样的分配具有合理性。
[23]尽管均将人格权禁令视作独立的程序，但基于诉讼与非讼性的不同考量，学者间还存在准诉讼说、略式程序说与非讼说的观点对峙。主张人格权禁令为准诉讼程序的观点认为，该程序存在利益对立的双方当事人，作出裁定关乎两方利益，因而其基本属性是诉讼性质的，必须给予对方当事人最低限度的程序保障。即使遇有特殊情形，法院在审查单方材料后作出裁决，其后仍应给予对造陈述答辩机会。③郭小冬：《人格权禁令的基本原理与程序法落实》。故此，基于前述特色的人格权禁令具有准司法性。持略式程序的观点从简便、迅速作出裁判的角度出发，主张人格权禁令应按照略式程序进行建构。代表性观点还提出，人格权禁令既不适应于普通诉讼程序，也不是非讼程序，也不适宜交错适用诉讼与非讼这两种互补兼容的法理，但对于略式程序应属何种程序法理却并未言明。①吴英姿：《民事禁令程序构建原理》，《中国法学》2022 年第2 期。非讼说主张，非讼案件简易快捷的裁判程序符合人格权保护的价值追求。②程啸：《论我国民法典中的人格权禁令制度》。一方面，人格权禁令的功能在于预防而非解决实体纠纷，要快速实现预防侵害行为就必须舍弃公开、对审、口头辩论等诉讼原则。另一方面，法院通过职权审查可以确保申请的正确与正当，禁令裁定无既判力，内容认定并不约束后诉法院，效力也仅为暂时性。合理设定禁令与诉讼程序间的转换衔接，也能有效避免被申请人合法权益受损。另外，也有学者提出，虽然禁令案件为真正的诉讼案件，但仍可将之作为非讼程序的审理对象，适用非讼的程序规则模式。③朱虎：《人格权侵害禁令的程序实现》。
[24]诉讼与非讼都是处理私人间法律关系的司法程序，但具体程序所遵循的适用原则存在差异。以兼子一博士为代表的有力说将是否请求国家作用的区别视为二者的差异，根据抽象法规的适用来解决纠纷的是诉讼，非讼案件是国家为了直接介入（监护干预）私人生活关系而进行处分，属于民事行政。④兼子一『新修民事訴訟法体系（增訂版）』（酒井書店，1965 年）40 頁参照。质言之，诉讼是本来的司法作用，非讼是由法院所进行的行政作用。但司法与行政的界分标准也存在争议，特别是由于日本家事审判法的修改，产生了原先作为民事诉讼处理之后又被视为非讼的现象，因而在日本学者看来，二者在理论上的区分愈加模糊。三ヶ月章教授据此提出，两者的区别只能根据实定法的规定来进行。⑤三ヶ月章『民事訴訟法（法律学講座双書·第3 版）』（弘文堂，1992 年）15 頁参照。不过，这种见解在处理存在诉讼与非讼疑难的内容时（如保全程序）就会存在困难。一些日本学者提议，应提取非讼案件的各种特性，如根据法官的裁量形成处分的请求、迅速性、根据情事变更而撤销、变更裁判的必要性、没有现实化的利害对立、公益性浓、特别要求尊重隐私等，如果其中有一部分符合的话，就将其作为非讼案件。⑥小山昇ほか編『演習民事訴訟法』（青林書院，1987 年）28 頁以下参照。但这些所谓的特征并非非讼案件的专属表征，故而以若干特性划分案件的说法也不甚合理。
[25]就独立性而言，中国人格权禁令程序更贴近德日的保全程序。日本学界也曾就保全程序性质展开过辩论。类似于中国学者，日本学者间也存在三种对立的见解。第一种观点认为保全程序都是非讼程序（非讼说）。第二种观点将定暂时地位假处分与假扣押、系争物假处分进行区分，前者是非讼，后两者为诉讼（折中说）。第三种见解认为保全是诉讼案件（诉讼说）。此外，石川明教授以真正争讼案件（echte Streitsache）为例指出保全程序的混合属性。⑦石川明「非訟事件理論の限界」法学研究30 巻3 号（1957 年）69 頁以下；
石川明「非訟事件の定型分類」法学研究31 巻4 号（1958 年）14 頁以下参照。在他看来，所谓的真正争讼案件，裁判是司法性、诉讼性的，但程序却为非讼性的，将之作为典型的诉讼或非讼案件都是无意义的。可将问题进一步拆解为案件审判中判断作用的性质与程序结构。就前者来说，裁判以合法性判断作为目的是司法权的本来作用，但非讼是运用司法权处理行政事件，是以合法性的判断作为裁判处分的前提，裁判的本质在于处分。至于程序，其关键在于是否预定有对立当事人的纠纷，并采取将当事人的主张和证明提交法院判定的民事诉讼结构。石川认为，保全程序在裁判作用方面属于非讼，并不确定任何权利或法律关系，保全命令乃至保全状态的当否是由本诉验证并最终确定（而非保全），具体内容的审理并不像判决程序中的终局判决一样，以法律判断本身为目的，仅是在必要范围内作为保全命令及执行的前提。但在程序结构上，保全采取两方当事人对立主义，更接近诉讼。所以保全从该意义上同时具有诉讼和非讼的性质。⑧石川明「保全手続における訴訟上の和解」法学研究30 巻3 号（1957 年）69 頁。石川教授强调从审判实质上，保全的目的不是判断保全要件的是否存在，而是以该判断为前提作出命令与执行。与此相对，保全诉讼说则认为，以是否确定权利或法律关系作为划分诉讼与非讼的标准存有疑义，只要法院就法律上的争讼为要件事实认定，并适用法律就法律效果作出裁判就属于诉讼事件。换言之，是否为实现一定行政、政策目的并不影响法的判断本身。保全符合二当事人对立的诉讼原则，一方对他方为保全请求后，法院需要进行要件事实的认定，因而属于诉讼案件。就论争的结果来看，日本学界与实务似乎更倾向于诉讼说。①诉讼说的相关论点可以参见李木贵：《满足的假处分之再认识》，《月旦法学杂志》2003 年第97 期，第59 页脚注39。中国台湾学者也认为，虽该问题学者们并未有定论，但其本质系为争讼事件，又存在当事人的对立关系，故应将之视为诉讼程序。②陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（下），台北：三民书局，2021 年，第477 页。可见，支持诉讼说的学者主要着眼于保全程序中当事人对立的程序结构。但保全程序在审理与裁判方面赋予了法官广泛的裁量权，在裁判方式与程序上具有独特性。
[26]首先，人格权禁令以迅速性（紧急性）作为程序核心，外观上为高度简化的简易（略式）程序。人格权禁令的适用前提与场景为行为人正在或即将实施侵害人格权，对于申请人而言具有明显的损害性与急迫的危险性。普通民事诉讼程序中，由于迅速性让位于公正性，当事人所主张的人格权侵害制止请求是否具有实体法上的依据，违法阻却事由（抗辩）是否存在，以及围绕前述“请求→抗辩→再抗辩”事实的主张与证明都会影响法官对于本案制止请求的判断，只有在充分保障双方当事人攻击防御的基础上审理实体内容，法官所作出制止（与否）的裁判才具有正当性。但充分展开的攻击防御无疑会造成救济的迟延。特别是当下网络传播迅速，且极易被复制，名誉、隐私等人格权侵害一旦发生就可能被无限扩大，致使受害人遭受不可逆的重大损害。故此，为了及时且有效地实现救济，人格权侵害禁令不再采用普通民事诉讼慎重性、正式化的审理方式，取而代之的是简易迅速的略式审理与裁判，以实现临时性救济。为了提供及时保护，人格权侵害禁令的本质要求就是迅速性，并优先于适正公平的程序要求，人格权禁令程序正是以迅速性为核心代替本案诉讼承担保护受害人的功能。③藤田耕三「満足的仮処分再論」原井龍一郎先生古稀祝賀論文集刊行委員会編『改革期の民事手続法原井龍一郎先生古稀祝賀』（法律文化社，2000 年）574—575 頁参照。
[27]其次，人格权禁令程序不是必须债务人参与的程序，如何审理属于法院的程序裁量事项。若人格权侵害禁令的请求具有强烈紧迫性与秘密性的必要时，即使仅根据单方面的申请，不给对方任何防御机会，法院也可以预先决定发动强制力。④谷口安平「手続法からみた北方ジャーナル事件」ジュリスト867 号（1986 年）40 頁参照。人格权禁令功能实现程度的标准取决于申请人迅速审理的请求，而不是被申请人的应诉情况。法官可以依职权调查询问被申请人，但是否给予被申请人口头或书面陈述的机会取决于法院的裁量。不过，不同于金钱债权及物的交付等非金钱债权，仅依债权人的单方申请也可发出命令，其原因在于通知债务人后再查封扣押可能会引发债务人提前转让、隐匿相关财物，因而有保密进行的必要。但人格权禁令的申请一般不存在前述障碍，所以仍应以给予债务人陈述机会为原则。只有当程序保障会导致制止目无法达成，也即申请人面临重大侵害危险，若等待债务人答辩，这种危险就会现实化时，法院才可例外允许前述方式。
[28]再次，人格权禁令的目的在于为申请人提供及时的保护，为了实现迅速性，在程序上强调法官依职权处分，并认可合目的的自由裁量。民事诉讼程序的目的在于确认争议权利义务的存否，法院以当事人主张与证明的要件事实为基础作出裁判，此种合法性判断并不需要法院的裁量。但根据《民法典》997 条后段，受害人需要对难以弥补的损害这一评价性要件进行举证，而法官认定该要件时往往取决于当事人双方（申请方与被申请方）各自的不利益的权衡。人大法工委撰写的释解书也强调，人民法院判断该要件时需要对各个要素加以衡量比较，综合评估。⑤石宏主编：《“中华人民共和国民法典”释解与适用：人格权编侵权责任编》，北京：人民法院出版社，2020 年，第20—21 页。为了及时消除申请人面临的危险，法院必须快速作出判断。甚至在强烈紧急情况下，即使禁令所保护的具体人格权存在模糊性，法院仅需查明当时存在紧迫的（实施或即将实施）侵害（行为）危险，也可发出禁令。在德国，支配性见解认为，应从申请人立场而言的紧急性，以及由其疏明的被保全的权利出发，作为假处分正当化的理由。鲍尔（Baur）主张，在特别紧急的情况下，法院无法进行全面性的实体法调查，但即使不能对被保全的权利完全调查的情况下，也需要立即发布保全命令。①Vgl.Fritz Baur,Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Band 20,1967,S.28ff.莱波尔德（Leipold）将保全处分区分为从属实体的裁判方式（materiell—akzessorische Entscheidungsart）与保留实体（判断）的裁判方式（offene Entscheidungsart），前者是在查明实体权利的情况下发出的，后者是在被保全权利的存在没有立即明确的情况下，就该点保留审理所进行的保全裁判。莱波尔德表示，在法律状态复杂的情况下，权衡双方当事人间的不利因素，在申请人的不利占优势时，不需要准确调查被保全权利，就可以发出假处分命令。②另外，莱波尔德还提出，与事案确定解明后妥当的实体法并列，在实体法要件存在不明或争议的情况下，在明确前的这段时间应当合理妥当的规范，可称为“实体的中间法（materielles Zwischenrecht）”。ディーター·ライポルド「仮の権利保護の構造問題」（松本博之編訳）『実効的権利保護』（信山社，2009 年）369 頁以下参照。另外，也有日本学者将实体的中间法翻译为暂定的实体权。此种情形下，其所认为的保全裁判的正当性是通利益衡量所赋予的。但人格权禁令所对应的人格权请求权，在实现方式上体现为责令停止，也即命令行为人不作为。故而，人格权禁令与通过诉讼实现的人格权请求权在内容上一致。换言之，人格权禁令裁定会导致人格权请求权所对应的不作为义务的暂时履行，具有提前满足被害人的特点。在命令遵守期间，人格权禁令还具有终局性质。③郭小冬：《禁令程序在民事诉讼法典中的体系定位》，《河北法学》2022 年第8 期。然而，人格权禁令并非由法官充分听取当事人攻防后发布，却可以达成与本案人格权侵害请求权存在判决的相同效果（即不作为义务的暂时履行），并且基于迅速性的考虑，被告不能立即提交的防御方法也会被限制。这无疑会对债务人产生重大影响，因此法院必须在一定程度上慎重审理。但另一方面，禁令的目的是救济被害人，若审理时间过久则必然也会导致人格权侵害禁令丧失实效性。人格权禁令的规范要件（难以弥补的损害）为法官实际预留了较广泛的裁量余地，该要件的模糊性赋予了法官权衡双方当事人不利益后，自行确定是否采取措施以实现及时救济被害人的酌定空间。尽管如此，由于《民法典》997 条前段明确规定了申请人应当对侵害人格权的违法行为提供证据，因而申请人仍应对请求禁令保护的（人格权请求权）的相关事实充分主张与证明，并由法院加以审查。虽然不能否定在极为例外的情况下可以允许省略该内容的审理，但不应超过人格权禁令所能提供保护的必要限度。④德国学者Güthe 认为，定暂时地位假处分是为了避免请求权延迟实现的危险，而这种危险的有效防止，正是通过立即实现请求权来达成的。Vgl.Georg Güthe,Voraussetzungen und Inhalt der antizipierten Zwangsvollstreckung,ZZP 24（1898）.S.409.
[29]人格权侵害禁令程序中，迅速保护受害人的程序价值优先于适正公平。且禁令程序的迅速性程度取决于人格权侵害案件的紧急性。在程序设置上，法官需要考虑拖延对被申请人可能造成的不利或危险，这体现为对于难以弥补的损害要件的具体认定。法官在斟酌侵害紧急性程度的同时，必须在有限的时间内快速审理，即使审理不充分也须及时作出裁定，并立即执行。基于迅速保护的要求，人格权禁令程序不得不在询问双方、口头辩论、对审公开等诉讼固有原则上妥协，并在程序进行与审理事项上赋予法官较大的裁量权。不过，作为实现迅速性所必需的代价与特质，人格权禁令迅速性的预先保护同时也必须是假设性、暂时性的，保全程序中的事实、法律等内容的判断对于本案诉讼无既判力。同时，被申请人在人格权禁令程序中未被审理的防御方法和证明，可以在后诉中充分展开。禁令存在错误时，被申请人可以申请撤销，并要求申请人赔偿损失。其基本结构为简易程序→事后程序（后诉、禁令异议）→损害赔偿。这些特质使得人格权禁令更强调职权主义，并在程序保障上弱于普通程序。但人格权禁令在程序结构上具有对立的双方当事人，是先于本案程序给予被害人预先保护，其保护本身并不是目的，⑤Vgl.MüKoZPO/Drescher,6.Aufl.2020,ZPO § 935 Rn.2 .而是中国法治原则下给予当事人权利保护的一部分。即使本案诉讼并非必须提起，但通常情况下当事人间的实体纠纷预定在后诉中最终解决，因而与后诉具有密切关联，且当后诉提起时可被视为本案程序的一部分。虽然日本学界对于保全处分程序的性质已不再探讨⑥也有观点认为该种议论并无实益。上原敏夫ほか編『民事執行·保全法』（有斐閣，2014 年）267 頁参照。，目前的主流观点是按照现行实定法中的分配来区分诉讼与非讼，并将保全归入形式上的诉讼事件，总括性的准用民事诉讼法的规定，但同时也认可保全程序实质上具有一定的非诉讼性。①三木浩一ほか『民事訴訟法（第3 版）』（有斐閣，2021 年）16 頁参照。但鉴于人格权侵害禁令上述的程序特性，在肯定其争讼性的同时，应由法官根据具体情形具体审理，故而将之归纳为准诉讼程序更为准确。不过，正如有学者所指出的，不仅应明确禁令程序的特性，更应探讨研究具体的程序设置与对接协调，从而在确保实现禁令快速保护目的前提下兼顾被申请人的程序保障。②张卫平：《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，《中外法学》2020 年第4 期。
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