冉泽冰 李 普
(1.2.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)
“公共利益”概念好像一个空瓶子，作为容器在不同的时间和地域可以容纳不同的内容。目前，虽然国内学者对公共利益基本概念和术语的关注颇多，然而，“公共利益是存在于法治国家中的，离开法治国家去谈论公共利益，就失去了政治坐标”[1]。在法治国家语境下,这一问题仍然值得深入研讨。本文首先回顾公共利益理论产生的时代背景，诠释权力介入市场及限制私人权利的正当基础，通过剖析显性公共利益与隐性公共利益的差异，指出显性公共利益源于人们的“最基本权益”，隐性公共利益则是特定人类共同体对美好生活的期待与追求。本文最后指出，虽然隐性公共利益概念扩张了政治权力介入市场及公民基本权利的空间，但是任何对隐性公共利益的过度阐释与偏颇适用都会殃及社会自身，有必要从制度构建之始即将其限制在适当场域。
公共利益概念和理论并非与人类社会一同产生，相反，公共利益概念和理论是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
(一)公共利益理论萌发于公平正义理念
公共利益理论萌发于一种朴素的公平正义理念，最早可追溯到罗马皇帝戴克里先(Diocletian)依凭价格公正(just price)原则颁布的“物价敕令”，该敕令为罗马当时市面上1000余件物品限定了最高价格[2]。然而，基于公平正义原则发布的“物价敕令”并没有起到维护公共利益的实际效果，最终因引起更大的经济混乱而废除。价格公正原则让立法者认识到，在买卖双方议价能力悬殊时存在潜在的强制力，尤其是当资源供应短缺和存在垄断经营时更是如此。虽然戴克里先的经济改革以失败告终，但人们在追求公平正义的道路上从未止步。磨坊之诉(Suit of Mill)(1)磨坊之诉的合理性在于它为佃户提供了便利，领主耗资修建磨坊，对庄园内所有佃户开放，领主最低的期待便是佃户一定要去他的磨坊研磨谷物。磨坊的使用当然不是免费的，佃户必须支付磨谷费(multure)。磨坊之诉依附于磨坊存在，磨坊所有权人变更不影响诉讼本身的合理性，类似于我们现代的地役权。为普通法语境下一项古老而正式的诉讼，在私人经营者进入磨坊贸易行业之前，该行业由封建领主和教堂垄断。普通法法庭不允许磨坊主滥用垄断经营权，磨坊主只能对佃户收取“公平且合理”的费用，这一收费标准背后隐藏着对公共利益的保护；
即使中世纪之后磨坊多为私人所有，普通法法庭也没有放弃对收取佃户“合理”磨谷费的管制，更没有改变公共磨坊为农民提供磨谷的公共利益属性[3]。
今天人们已经对“公用事业”的概念达成共识，它一般指公有或私营企业为公众提供商品或服务，整个社会一致认为这类商品和服务拥有最一般的或最基本的利益。一些公用事业以国有、公共企业方式运营，实际上是通过垄断产生收益的运营模式。英国封建时期的领主对自己领域之上的佃户负有为其生产劳作提供便利的责任，这种责任源远流长、根深蒂固，况且领主本身拥有提供便利劳作的能力：斥资修建磨坊。领主或磨坊主通过垄断辖区磨谷事业增加收益，修建磨坊为领地上的佃户提供最为基本的生产劳作设施，为保障佃户最基本的利益，磨谷费被大法官限制在公平合理的范围之内。由此来看，当时的磨坊贸易已经有了当下公共事业的一些特征。
(二)权力介入市场与限制私权的正当性——英国“影响公共利益”理论
磨坊之诉对佃户最基本权益的保护体现了普通法朴素的公平正义理念，但也仅仅停留在模糊的理念上，公共利益的面纱尚未揭开。英国首席大法官马修·黑尔(1609—1676)在1670年写下的手稿于1787年被整理为学术论文公开发表，其中在第二篇文章《论海港》(De Portibus Maris)(2)笔者没有找到中文文献中关于De Portibus Maris的翻译，拉丁文中maris指海洋中的一切，porta指大门，所以直接按照含义译为“海港”。三篇文章于1787年发表于Hargrave’s Collection of Tracts Relative to the Law of England。中首次阐述了“影响公共利益”理论，由此，公共利益正式成为论证私有属性不再显著的私有财产被纳入权力管制的正当性理据。黑尔的理论非常简明清晰，当一项私人财产(juris privati)拥有了公共利益(public interest)属性时，它的私有性质便不再显著。
如果一个公共码头在国王或其他主体的名义下，且由于它是唯一得到国家授予经营许可证的码头，或者由于它是港口唯一的码头，任何人都必须到此中转货物，在此种情况下码头经营人不能专断地向来此办理码头业务的人施加不利负担，也不能无节制地过度提高码头使用费。码头使用费必须是合理且适中的，因为码头及其他便利设施影响到公共利益(public interest)，这时它们就不再只有私有财产(juris privati)之属性[4]。
此处黑尔描述了码头存在的两种方式：作为国有资产的国王的码头和作为私人财产的个人的码头。前者具有天然的公共利益属性，因为国王的码头对所有人开放，其开放经营也并不以纯粹营利为目的，而是为民众提供交通便利。黑尔还列举了其他具有公共利益属性的设施：公共道路和公共桥梁。作为个人私有财产的码头，依然对公众开放并收取商旅运货卸货等服务费用，码头作为拥有者的私有财产、设施向公众开放经营。在自由放任主义思潮下，黑尔的理论好像是时代的逆流，他认为当私有财产对公共利益产生影响时，就脱离了纯粹的私有财产属性，成为对公共利益有影响的私人财产。这时，码头所有者作为公共摆渡人不能随心所欲地收取码头使用费或服务费，必须将价格限定在公正合理的范围内，被纳入权力管制的范围。
黑尔大法官提出的“影响公共利益”理论告诉我们，当私有财产提供的服务向所有公众开放且关涉公众最基本权益时，该项私有财产的私有属性即不再显著，权力可适当介入以保护公共利益，法律可授予政府进行价格管制。该理论被大法官黑尔提出后，后续被英国法官援用于摆渡人、货栈主、马车承租人等其他具有公共利益属性的贸易案件之中，如1810年奥纳特案中所言：
当私人财产经其所有人同意，投资于公共事业或者以其他方式使得公众受益，那么所有者就不能把该财产、资产仅仅当作私人财物处理，而是必须支持公众被授予相关利益的权利(3)Allnutt v Inglis.12 East 530(1810).。
由上可见，早期的公共利益理论萌生于具有公共事业属性的相关贸易中，涵盖范围较窄，仅限于不特定公众基于价格公正理念享有的相关利益。以公共摆渡人为例，从表面上看摆渡情境中的旅客和摆渡人处在平等地位，两者共同商议渡河的相关条款，达成一致协议后旅客交付摆渡费，摆渡人履行摆渡义务。如果单纯从契约自由的角度来看，旅客认为摆渡人要价过高，他完全可以拒绝该码头提供的服务，选择几公里之外的另一个渡口，或利用其他方式渡河。然而实际情况则是，倘若旅客拒绝摆渡人提供的摆渡条款，只会让自己陷入不利处境；
在此不利处境中旅客体验到一种被胁迫之感(moral duress)，虽然法律似乎给其提供有自由签约的权利，但实际上旅客会迫于无奈服从摆渡者的安排。在特定区域利用私有财产提供需求度较高的服务或商品的情境下，服务对象与供应商之间的地位并不平等，不特定公众作为潜在服务对象的相关利益可能会遭受损害，此时权力介入限制供应商的定价权就拥有了正当性基础。
(三)美国政府的价格管制权——工业化初期的公共利益理论
中世纪的英国出现了拥有公用事业属性的磨坊贸易，经17世纪黑尔大法官对公共道路、公共桥梁和公共码头的诠释，人们已经对“公用事业”是什么达成基本共识，它一般是指为公众提供最一般的或最基本利益的商品或服务。一些公用事业以国有方式运营，通过垄断产生收益；
一些公用事业以私有方式运营，政府拥有一定的价格管制权力。但黑尔大法官“影响公共利益”理论在19世纪的欧洲逐渐沉寂，原因是当时的欧洲国家意识到新兴“公用事业”的重要性，进而大部分体现公共利益的公用事业在起步时即被掌控在政府手中并纳入国有企业的范围，如此一来无需再论证私有财产的公共利益属性。不过，“影响公共利益”理论只是在欧洲大陆沉寂，反观19世纪末的美国，伴随着电灯和电话的相继出现，家庭供暖和天然气逐渐普及，公共运输系统急速扩张，这些新兴科技的开发利用基本由私人企业掌控。这些“私营企业”因为“特定区域”的公众提供“需求度极高的服务”而形成“垄断”。以芒恩案为例，可以看到公众与供应商地位极不对等，这些问题与中世纪英国的磨坊贸易以及黑尔大法官笔下的摆渡人和码头极为相似，高度契合的经济模式预示美国引入“影响公共利益”理论的必要性。
19世纪70年代，美国农民发起格兰其运动反对谷物仓储中转站和铁路企业的法人所有制，这些私人公司在运输、销售农作物上要价畸高，他们垄断了所有运输和销售道路，没有其他销售渠道的农民只能被迫接受高价。1871年，伊利诺伊州通过了《铁路与谷仓法》(Rail Road and Warehouse Law)，规定政府对私人仓储企业进行监管，授予其执照并要求其遵守价格调控要求。因为在当时的芝加哥，谷仓业被认为是准运输行业，如果不使用谷仓中转站提供的升降机，任何谷物都无法运输到东部各州。1871年，明尼苏达州也通过类似州法，规定运费上限并禁止不公正的价格歧视[5]。在接下来的几年里，俄亥俄州、威斯康星州、加利福尼亚州、堪萨斯州、俄勒冈州和几个南方州都陆续通过调控铁路运费的州法。
1871年的《铁路与谷仓法》显然触动了承运人和谷仓持有者的奶酪，芒恩案(又称芝加哥铁路案)(4)Munn v.Illinois.94.U.S.113(1877).正是在公共承运人与代表农民利益的州政府矛盾进入白炽化时进入联邦最高法院的，前者以伊拉·芒恩(Ira Munn)(5)1874年的芝加哥，共有14处谷物升降机处理相关事务，负责检查、分级码放和混合搅拌谷物。这些谷仓升降机的所有者大约为30人，但是实际运营由9家私营公司控制，各个运营者之间达成协议，制定了相似的贮存费用。交易所和9家垄断性公司一致拒绝伊利诺伊州法的要求，即需要州当局授予经营权才能运营公共粮仓。何况，9家公司收取的费用高于州法规定的最高标准。伊拉·芒恩(Ira Munn)是当时芝加哥交易所的主席，乔治·斯考特(George Scott)是其中一家谷仓升降机公司的法人代表，此二人代表了承运人和谷仓业提起诉讼，挑战伊利州《铁路与谷仓法》的合宪性。为代表挑战州法案的合宪性。原告提出，在《铁路与谷仓法》颁布之前，其谷仓中转站已经作为私有企业经营运作，这意味着谷仓有权利和自由为自己提供的服务定价并收取费用，也就是拥有进行自主经营而不受政府干预的权利，同时拥有与顾客协商价格的权利。因此，原告认为州法规定的最高限价意味着损害了自己合理使用私有财产的自由，非经正当程序剥夺了其私人财产，违反了联邦宪法第十四修正案。
在判决的第一部分，韦特法官得出结论：“直到第十四修正案被采纳之时，都没有人认为对私有财产的使用——或者使用的价格——进行监管、规制的法律就必然是未经正当法律程序剥夺所有人的财产。”(6)Munn v.Illinois.94.U.S.113(1877).也就是说，《铁路与谷仓法》并没有违反作为法律认定标准的正当法律程序条款，那么政府管制私人企业定价的理论基础又是什么？自然是公共利益理论。“公共利益是在需求冲突的情况下国家以牺牲冲突一方的合法权利为代价而予以保障的另一方的需求，或者说是在利益冲突的情况下国家以牺牲一方的合法权利为代价而予以维护的另一方的利益。”[6]
当个人依其私有财产在特定区域提供的服务关涉不特定公众的最基本权益，且服务提供者与潜在服务对象地位差距悬殊，前者的垄断行为会对整个共同体产生影响时，他(私人企业)就蒙上了一层公共利益色彩。此种情况下，我们默认他已经授权公众可以在其私有财产使用中享受到一份利益了。并且，为了公共利益，它必须接受监管和限制。只要他仍然是这份财产的所有者并在处置该私有财产时影响到公共利益，那么该处置权利就必须接受管制。
私人财产的使用因为影响了共同体而“被覆盖上公共利益色彩”，也将屈从于“公众的共同利益”(the public for the common goods)(7)Munn v.Illinois.94.U.S.113(1877).。其实，当私人企业得到政府授予的垄断性经营权，而该经营权的行使影响到公共利益时，企业就需要接受一些限制，即放弃自身一部分私权，接受权力的干涉。公共利益的思想与公正的定价理念相重合，一方面它体现了社会共同体财富的分配正义，另一方面又否定了经营者的“过度收益”理念。
至此，公共利益理论成为美国各州政府进行价格管制的灵丹妙药。从黑尔大法官第一次尝试适用该理论到19世纪美国最高法院对它的完善，公共利益理论的发展围绕政府对自由市场的监管进行，公共利益逐渐成为社会追求的价值目标以及权力对市场及私人产权加以管制与限制的正当化依据。
公共利益概念自诞生以来，就一直伴随人类社会的发展不断变迁，这也是人们将公共利益界定为历史性概念的主要原因。
(一)公共利益的显性价值
公共利益理论自萌生之时就蕴含并维持着其显性属性。此处的“显性”是指公共利益中包含的可见物质利益，“公共利益中的利益并不是满足人们好奇的雅趣或对娱乐消遣的偏爱，而是社会中一个群体切切实实在金钱上能够享有的益处，或者这种利益影响了他们法律上的权利与责任”[7]。1810年在英国奥纳特价格垄断案中，被告得到国会的许可进行垄断性经营，因顾客认为其定价不合理(unreasonable)将其起诉至法庭。法庭依据两方面——公共行业(common callings)和黑尔的公共利益学说——作出判决，因设立专卖权的目的是促进英国的贸易且该贸易行为影响到公共利益，所以即使是垄断性贸易也不能收取过高价格。“合理”的意义在此相当于“公正”，价格公正本质上是一个道德上的概念，类似于基督教教义“一个人应该对别人做自己期望别人对自己做的事情”(8)原文是：One should do onto others what one is expecting others do onto oneself.。1839年美国联邦最高法院坦尼大法官在查尔斯河大桥案中也表明了司法对私营企业的态度：“它们(私营企业)作为一种人造物，其目的是允许私人作为主体为公众发挥有价值的商业功能。”(9)Charles River Bridge v.Warren Bridge,11 Peters 420(1839).
由此可见，自黑尔大法官开始探讨公共利益直至19世纪，公共利益理论围绕公正的定价权，关注的核心是物质利益分配中的极度不平等，这种不平等是能够用纯粹的金钱计算和矫正的，典型表现是法庭抵制过高价格，要求私人经营者制定合理公正的价格。公共摆渡人案和芒恩案都是如此，司法判决都是围绕一个“社会群体切切实实能够在金钱上享有的益处”。公平分配理论起源于亚里士多德，不过大多数学者更认可托马斯·阿奎那对公平价格的解释：它要么是市场价格，要么是权力设定的价格，但也有限制，即价格要能保持商人的社会地位。商人应当获得“适度的利润”(moderate gain)而非“极多的利润”(excessive gain)，后者被认为不公而被宣告不合法(10)Allnutt v Inglis.12 East 530(1810).。
(二)公共利益显性价值的不足
公共利益理论最初起源于朴素的公平正义理念，经过17世纪英国黑尔大法官的阐释和19世纪美国联邦最高法院的适用逐渐确立了其显性属性：关注物质利益分配之不平等。与自由市场和自由贸易原则相呼应的理论在公共利益理论的历史流变中被摒弃，作为权力干预私有属性不再显著的私有财产正当性的理据是其恒久不变的基石。
现代社会，人们在享受物质性权益的同时，对精神性权益的追求也逐年提高。市场力量仍然是提供各种物资和服务的最主要方式，但市场机制往往会对那些能够对市场施加更多权力的人产生更为有利的结果。因此，当市场法则被用于关涉公民最一般、最基本利益的精神性商品或服务时，有必要保证市场机制不会导致或加剧人们在享受公民精神权益方面的不平等，但是，公共利益理论的显性属性仅仅凸显其经济性特征，即对物质利益分配不均的关注。物质利益属性作为公共利益的原初属性无可厚非，但作为衡量工具的市场价值却不能包含与分配共同体中的诸多精神性价值利益。
随着人类社会的发展，特别是工业社会的快速推进，公共利益的概念及价值内涵也不断发生变迁。时至今日，诸多中西学者都认为公共利益的概念备受争议，争论不仅限于公共利益的主体范围以及判断标准[8]。公共利益理论从分析到实践有着不同路径，每一个路径的计算、分析和行动取决于独一无二的特定出发点[9]。笔者认为，探讨公共利益理论的进路应当探究其本质属性，如果单纯认为公共利益存在的目的仅仅是为了满足人们的财产性需求，为人类所需、能够换算为市场价值才能称为利益，则显然不能适应人类社会的重大变迁。作为一个流变中的抽象概念，公共利益作为一种值得追求的理念，并不依附于任何特定内容和价值，可能也无法用列举的方式来穷尽公共利益的内涵。随着人们的生存方式从生理需求、物质需求到精神需求的转变，有必要撇开公共利益的物质利益属性，引入公共利益的隐性价值，为环境公共利益等非物质性利益提供正当性证成。
(三)隐性公共利益的提出
隐性价值无法在经济市场中找到等价替代物(如货币)，相较于市场价值，没有被普遍接受的测量隐性公共利益的方法。公共利益作为不确定法律概念不能确定它涵盖的范围，主体之间对于公共利益中应当包含的隐性价值也很难达成一致。但传统公共利益的显性属性已无法涵盖人们对“最基本的权益”的需求，对美好共同生活的向往迫切要求隐性价值的加入，它和人的生命、健康和舒适以及良善生活密切相关。
环境公共利益即是一种典型的隐性公共利益(11)环境公共利益的隐性程度相较于医疗和教育领域更为典型，毕竟后两者可以具体落实到每一个自然人身上，每一个个体能够具体感受到自己正在享有该公共利益。环境公共利益的受益主体是不特定多数人，且其受众不确定，随着利益的辐射面积而被开放享有。这种整体性特质，源于环境自身各种要素的紧密相连，比如甲地的雾霾天气是乙地的工业污染造成的，上游倾倒废弃物也污染了下游水资源环境。，它不同于环境破坏后造成的人身损害和财产损害，对环境本身的损害就是对环境公共利益的损害，这种损害是隐性的，无法量化为经济学语境中的等价替换物(12)这种不可量化的环境利益是指其环境功能而非经济功能，如水资源同时具有环境功能和经济功能，利用水资源发电时获得其经济功能，当工厂向水域中排污时破坏其环境功能。。在我国环境公益诉讼中，原告提起诉讼的目的是为了维护环境公共利益，特别是生态利益，而不是为了获得额外的金钱收益。环境公益诉讼请求均涉及环境功能的损害和对生态环境的修复，与原告人身和财产损害没有直接联系。环境公共利益是人们在人身利益和财产利益之外享有的利益，它和人的生命、健康和舒适以及审美密切相关[10]。这种难以量化的隐性利益损害使环境公共利益区别于传统的显性公共利益。
在环境与生态问题受到重视之前，很少有人会将公共利益和环境生态保护联系起来，这种情况一直持续到20世纪工业化大生产时代到来，人们才逐渐意识到工业排污造成的环境污染和生态破坏会对身体造成不利影响，如今环境保护问题在各国无可争议地属于公共利益领域，对环境和生态的破坏毫无疑问会被划入损害公共利益的范围之内。在我国，环境公共利益的确认有赖于政府主导的立法和政策。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第二十六条第一款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”有学者认为：“我国《宪法》总纲中形成了以第二十六条第一款为主干，以第九条第二款、第十条第五款、第二十六条第二款为辅助的环境保护条款体系。”[11]随着我国2015年《中华人民共和国环境保护法》将“环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”修改为“使经济社会发展与环境保护相协调”，由此我国法律层面的环境公共利益优先地位得以正式确立。但是，“鉴于法安定性的目标，立法对公共利益要素的具体化无法尽如人意，而且还可能造成正当性和实践性目标的冲突。这就需要法官通过法律计划对公共利益三要素进行解释”[12]。所谓公共利益的三要素是指法安定性、正当性以及合法性。“公共利益的界定属于宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法机关只能对此作出概括性规定，具体的判断标准则由行政机关行使，唯在出现纠纷和冲突时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。”[13]之所以只能在个案中进行法益衡量，正是因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的可以像图表一样获得结论的确定阶层秩序。
在环境公益诉讼中，当某个行政机构或私人主体侵犯环境公共利益时，法律授权公民及特定团体向法院提起环境公益诉讼。环境公共利益旨在确保每个公民享有为维持人类尊严所需要的良好环境质量，其内容的核心是生存权。并非只有当环境损害威胁到人的生命或财产时才能被视为有损环境公共利益，环境公共利益的存在是为了提高人们的生活质量和生命价值。环境公共利益识别基准分为维系、预防和增益三个层次。美国联邦第八巡回法院在1975年审理的原始森林砍伐案中禁止在明尼苏达州北部的独木舟水域砍伐原始森林植被，判决理由为原始森林的砍伐属于显著影响人类环境质量，进而损害生活品质且拉低生命质量的行为，即使原木产业令该州获得不菲的财政收入(13)Minnesota Public Interest Research Group v.Butz,508 F.2d.892 (8th Cir.1975).。我国最高人民法院在2020年5月8日发布了典型环境公益诉讼及生态环境损害赔偿案件，其中在贵州绿发会诉宏德公司一案中，人民法院支持了原告的诉讼请求，认定被告建设的项目影响了公众通行、游览和观赏等公众享受美好生活环境的权益。
由此看来，公共利益概念与内涵的变迁与人类历史相伴随，以环境公共利益为典型的隐性价值不单纯是追求最基本的物质性生存权益，而是追求一种美好的理想社会图景，即“一种源于社会事实的共同愿景，也是一种基于哲学反思的共同善”[14]。实际上，“对美好的理想社会图景”与“反思的共同善”就是一种区别于物质性生存权益的精神性生存权益。公共利益的内容具有开放性，没有普适且恒久不变的确定内容，它会依据人们对共同善的理解自我更新、自我发展、自我完善。
隐性公共利益概念与价值的提出具有两面性：一方面隐性公共利益概念一旦形成社会共识，将极大扩展政治国家介入市民社会的领域和范围，与此相对私权会大幅遭受限制；
另一方面，伴随着隐性公共利益及其导致的权力扩张，在法治国家下也亟待构建一套行之有效的规则，将隐性公共利益辐射伴生的权力扩张限制在适度范围之内。
(一)隐性公共利益语境下的权力扩张
我国台湾地区有学者将公共利益的功能划分为三类：一是积极性条款，期待立法者及其他国家权力机构能以积极的作为促进公共利益实现；
二是消极性条款，将公共利益作为限制人们行为的理由，防止公益受到侵害；
三是中性条款，纯粹以中性出现[15]。上述几个功能实际上是分别从权力和权利对应的义务视角对公共利益功能的解读，即从权力↔公义务、权利↔私义务的视角对特定公共利益文化所产生的权力扩张与私权限缩[16]。也就是说，包括隐性公共利益在内的公共利益文化会同时给国家权力和私人权利施加两方面的义务性规定，这也是国家权力扩张与私人权利受限的社会与法律基础。
1.隐性公共利益蕴含的国家权力扩张义务。从权力行使正当性角度来说，显性公共利益与隐性公共利益，都致力于政治国家对市民社会的合理介入。“权力的实质是表面上的公共利益和直接对应的公共机关财产。”“我们可以说，权力的这些表现看起来体现的是公共利益，但只是‘表面上’的公共利益，实质上主要体现的是社会占统治地位的社会集团的利益。”[17]特定社会共同体的历史发展阶段不同，公共利益概念的内涵可能迥异，隐性公共利益的提出及其文化氛围的形成，催生社会主体呼唤扩大国家机构职权以保障民生福祉的主观法权诉求。“随着社会主义法制理念的建立、深入以及政府依法行政、以民为本思想的强化，以‘公共利益’为议题的讨论将跳跃到如何增进社会‘公共利益’，如何将‘公共利益’最大化，这种跨越是从‘显性公共利益问题’到‘隐性公共利益问题’的跨越，也是逻辑上的必然路径，即从如何认识‘公共利益’到如何增进‘公共利益’。”[18]当然，在现代社会，这种主观法权诉求不但要求国家职能扩张，同时也呼吁社会权力扩张。在社会共同体形成广泛共识——增进公共利益的时代，“公共利益的增进机制也实现了从市场机制到政府机制再到非营利性组织机制三元模式并存的局面”[19]。
以环境公共利益为例，近年来，我国经济社会快速发展所导致的严重生态环境破坏已经成为当代中国必须破解的历史性课题，同时生态环境保护也成为新时代全国人民对美好生活的追求。环境公共利益保护诉求不断转化为人民群众对国家权力扩张介入生态保护的法权诉求，这些法权诉求不断通过国家立法上升到宪法、法律法规之中。“环境公共利益不仅是环境法上各类义务规范设立的利益基础，也是环境公权力和环境公权利兴起的正当性来源。在环境法中，环境公共利益并没有通过显性的法律条款而彰显出来，它只是隐藏在生态环境的背后而客观存在，并引导和安排着环境法律的基本原则和法律制度。”[20]生态文明入宪、环境保护法修改、环境公益诉讼制度构建、环境保护税法的出台等，都共同确证了当代中国国家权力在生态环境保护领域的扩张。当然，上述环境保护权力扩张也蕴含着深刻的共同体思维：个体生命最终必然走向共同体中，这是一个人与人之间相互承认，关注人类对于美好生活期待的制度框架。共同体生活不仅仅是一种现实的建立在商品交易和物质需求基础上的生活，它还应该在某种程度上表达共同生活的精神理想，而且在这种精神理想和个体生命之间建立起某种亲缘性。
2.隐性公共利益权力扩张的路径——基本权利拟制。并非所有隐性公共利益都必然导致国家权力的扩张。在现代社会，特定形态的隐性公共利益是否能够导致国家权力的扩张，关键要看该隐性公共利益能否像显性公共利益一样，成为特定社会共同体的广大民众生存与发展的制度性瓶颈，进而成为必须为相关社会主体施加消极义务的强大社会舆论和集体意识，由此才会反射生成广大民众生存和发展的主观权利诉求。“如果将某人(他人相对于他负有义务实施特定行为)与这一他人之间的关系称为‘权利’，那么这种权利就只是对这种义务的反射。”[21]实际上，如果排除自然权利的说法，从能够真正实现的法律权利的视角来看，“无论如何，反射权利无法脱离相对应之法律义务而存在。只有当某个人有法律上的义务去实施相对于他人的特定行为时，后者相对于前者才拥有对于这一行为的‘权利’。是的，某人的反射权利只体现为他人的义务。”[22]
从上述分析可以看出，与显性公共利益权力扩张一样，隐性公共利益所引发的权力展现只是最终结果，其肇始于特定社会主体的义务施加与行为限制的特定社会基本共识，进而反射为广大社会公众的权利或基本权利。“根据利益论，权利仅是一个从最终价值到义务的中间步骤，围绕权利形成并促进了多元社会中公共文化的氛围。在此过程中，尽管对权利的基础存有异议，但源于共同体成员的集体反思，对权利本身却能够达成共识。”[23]并非所有权利意识都能够对他人施加具体义务。“在共同体层面，宪法以及法律对权利的宣称，仅仅表明赋予他人义务的初始理由，从而也就意味着权利不一定必然具有强制力；
唯有当权利运用于具体的情景，权利才以强制力的方式体现。”[24]
生态环境隐性公共利益之下的权力扩张，生成于当代社会广大社会公众不断增长的对环境友好型幸福生活的追求和期待。这一社会集体意识尽管已经由党的意志写入2018年的《中华人民共和国宪法修正案》，但是，生态环境隐性公共利益要真正实现国家权力扩张，还必须通过全国人大及其常委会对相关法律进行修改与完善，进而给特定社会主体施加相应消极义务，才能最终形成社会公众的反射权利，宪法层面的环境基本权利保障才能最终落地。
在此需要明确指出，无论是对相关社会主体的行为限制，还是对国家机构的组织法授权，都需要采取法律授权方式。“法律应当是全国人大及其常委会按照立法程序制定的法规范，它不仅是侵害私人权利、课予私人义务的规范，也包括影响、提升私人地位的规范；
不仅是一般权利义务规范，还包括组织设立、机构、权限等方面的行政组织基本规范。”[25]所以，隐性公共利益权力扩张的理据是权利或基本权利保障，但其权利实现必须经由对社会主体的义务设定和行为限制，加之同时需要对国家机构进行授权，这二者都需要立法来实现。实际上，也只有通过法律对他人义务的设定或权利的侵害以及对公共机构的组织法授权，才能真正实现隐性公共利益。
虽然与显性公共利益一样，隐性公共利益保护引起的国家权力扩张既需要法律对国家机构赋权，也需要法律对社会主体课予义务；
但是，隐性公共利益的权力扩张又有自己独特的逻辑特征，即隐性公共利益由于其不可量化特别是其难以被货币化基准评估，由此带来的后果是隐性公共利益的义务设定需要很长的历史演变才能最终形成社会共识，无论是对国家机构的义务设定还是对社会主体的义务设定都是如此；
反过来说，一旦隐性公共利益的义务设定形成社会共识，由此所导致的权力扩张又容易越界和滥用，原因还是其缺乏可以量化特别是货币化的精确指标。为此，隐性公共利益下的权力扩张必须配置有相应的权力控制机制。
(二)隐性公共利益语境下的权力控制机制
隐性公共利益概念的提出虽然能够给国家权力介入市场、限制公民权利提供理论证成和实践理由，但是，如果过度、不当或片面理解隐性公共利益的概念与价值，它极有可能成为权力不当干预或介入市民社会、侵害公民权利的隐患，最终会影响我国社会经济的持续健康发展。有学者指出：“通过‘公益’‘社会公共利益’和‘环境公共利益’建构环境公益诉讼理论体系的一个消极后果就是在实践中环境公益诉讼制度容易被滥用。”[26]为此，隐性公共利益语境下需要构建适当的法律制度控制权力的过度扩张，最大限度地减少权力滥用给社会造成的危害。
对于如何控制隐性公共利益语境下的权力扩张，有学者认为，公共利益优先性的限制应当主要关注如下几点：一是公共利益必须是真实的、合理的利益；
二是公共利益的优先性受到公民基本权利的限制；
三是公共利益的优先性受到正当法律程序的限制[27]。笔者认为，除了上述三点之外，隐性公共利益的适用要关注比例原则的适用。
1.隐性公共利益的真实性。隐性公共利益的真实性基于其不可量化的特征，更加容易被虚拟化和幻想化，进而成为一种虚构的隐性公共利益。但事实上，隐性公共利益的真实性实质上还是指其客观存在的属性。客观存在的隐性公共利益的对立物是主观想象的隐性公共利益。以生态环境隐性公共利益为例，改革开放以来，基于后发型现代化国家的追赶需求，我国长期忽视对生态环境承载限度的考量，乃至于一些地方和行业的生态环境状况已经达到触目惊心的地步，人们才痛定思痛地真实感觉到生态环境确实有其自身的承载能力和限度，加之随着人们不断增长的对美好生活特别是各种精神利益的追求，生态环境作为隐性公共利益的真实性逐步由幻想变为现实。由此，生态环境保护也逐步由国家倡导型政策转变为强制性标准。总之，隐性公共利益的不可量化不等于缺乏任何手段的客观化，作为公共利益，它不但是由诸多指标和体系构成的客观自然实体，而且是每个个体可以感受到的精神实在。
2.基本权利的限制。并非所有隐性公共利益都能启动权力扩张与私权限制，基于公共利益的权力扩张实际上是两个合法权益冲突时作出的无奈选择，因此，有必要对两个特定的合法利益进行具体衡量，即对潜在权益受到限制的社会主体的利益诉求与隐性公共利益及因隐性公共利益而间接受益的公众利益进行总体衡量。“当可能的义务人持有异议，权利存在的基础理由必须被打开，并与其他人的利益进行衡量，进而合理地确定权利与他人义务之间的关系。当然，在此过程中，权利的衡量并非如功利主义权利论者般体现为通约性的利益衡量。它始终受到人的最终价值本身不可权衡性的基本限制，并具体体现为宪法保留、法律保留、比例原则以及基本权利本质侵害的禁止等约束。”[28]以生态环境隐性公共利益为例，在生态环境保护过程中，各类市场主体及公民的基本权利生存权、发展权应当成为制约隐性公共利益国家权力扩张的合理限度，即绝不能借生态环境保护为由，一刀切地杜绝农民烧柴做饭的生存权，也不宜采取过度的生态环境标准进而危及绝大多数企业的生存权、发展权。
3.正当法律程序的限制。正当法律程序包括任何人不做自己案件的法官，对他人做出不利行为要事先告知和说明理由，听取对方当事人的陈述和申辩三项内容。在基于隐性公共利益而限制社会主体的私权利时，需要严格遵循正当法律程序原则。首先，作为隐性公共利益的保护者和执法者，不能掺杂自己单位或执法者个人的私利；
其次，在行使权力的过程中，应当明确告知私权受到限制或侵害的当事人，要详细阐明限制或侵害私人权利的理由、方式和范围；
最后，要真诚听取权利可能受到影响的当事人的陈述和申辩，并真诚吸收和采纳当事人提出的合理意见和建议，要根据法律规定给予必要的回应和考量。总之，要依法保障当事人的程序性权利，比如知悉权、陈述权、申辩权、听证权、期限利益等。
4.比例原则的适用。“私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保护公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。”[29]为此，在进行隐性公共利益保护中，应当注重公共利益与私人利益之间的平衡，比例原则所包含的妥当性、必要性及狭义比例原则三个子原则在平衡公共利益与私人利益中应当着重考虑。前文已述，并非所有隐性公共利益均能成为限制私人利益的理由。事实上，更多情况下只有通过个案具体考量与把握，才能实现隐性公共利益开启的权力扩张与私权利保障的恰当诠释和合理证成。为此，凡是能够通过市场机制解决的问题，最好不要启动权力措施；
即使基于隐性公共利益保护需要亟待开启权力扩张，也应当选择效率最高的权力手段与方式，而不是在超越行政权的情况下径直采取公益诉讼方式。
对于近年来滥用的环境公益诉讼，有学者提出如下质疑：“环境公益诉讼的适用原本应该‘确立必要性原则和补充性原则’，即‘环境公益诉讼的救济对象应是那些穷尽了现行法的制度手段，仍得不到充分、切实保护的利益和群体，为此才通过法律规定特殊诉讼形式，为其提供司法救济’，但目前它却被常态化适用了。环境公益诉讼的滥用导致司法权过分扩张，侵入了本应当属于环境行政或其他救济手段的‘领地’。”[30]为此，将来的立法应当确立“行政执法优先的原则”以及“行政公益诉讼优先于民事公益诉讼的原则”，以合理配置行政执法权、司法权与检察权的关系。
实际上，为了防止检察机关提起环境公益诉讼本身过度行使公权力，应当在立法上赋予公民个体启动公益诉讼的权利。毕竟，公民的生态环境权利虽然貌似遥不可及，但事实上生态环境权利在实现阶段肯定会惠及公众，更何况单纯依靠检察机关也很难实现对所有侵害环境公共利益的行为的全方位监控。“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实极为实际的利益，即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”[31]通过引入公民个体提起生态环境公益诉讼的启动权，无疑能够更好调动和协调私人利益与隐性公共利益、公权力行使与私权利保障之间的动态平衡。
共同体进路下的公共利益没有脱离公权力干预私人利益正当性理据这一属性。经济学语境下的公共利益关注的核心是财产性利益分配中的极度不平等，无法将市场中不可量化也无等价物的隐性公共利益纳入其中。作为隐性公共利益的环境公共利益，并非是环境污染与生态破坏造成人们的生存危机，它的提出是为了提高人们的生活质量和生命价值，它关注于人的身心健康和审美体验等精神性追求。隐性公共利益聚焦于共同体成员对稳定、美好共同生活品质的追求，对一种健全的、能给人类带来美好生活体验的制度期待，这种制度性期待需要拟制为特定共同体社会公众的精神性基本权利，进而内化为国家权力扩张的基石。隐性公共利益价值的诠释固然能够扩张国家权力的领域和范围，但其不当行使可能会导致社会和私权遭受严重侵害。为此，应当通过隐性公共利益的真实性、基本权利界定、正当法律程序及比例原则等法律制度保证其功效正常发挥。
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