朱康军
（湖南工程职业技术学院 思政课部，湖南 长沙 410000）
受新冠疫情影响，全球经济一度陷入低迷，面对竞争激烈、日趋饱和的国内建筑市场，海外工程项目成为中国企业竞逐全球基建市场的关键，用工成本与管理风险的考量倒逼企业转向海外项目属地化管理模式。2021 年3 月，中国率先完成区域全面经济伙伴关系协定（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称“RECP 协定”）的核准①。伴随着区域经济一体化合作程度不断加深，中国企业由重资产向轻资产发展，在人力资源属地化管理方面提出了更严苛的要求，对海外项目劳动者权益的协调与保护需求也愈加迫切。
在新的国内外发展形势下，关注海外项目劳动者权益保护问题，不仅决定着中国企业“走出去”的国际形象，还深刻影响着“一带一路”和谐劳动关系的发展。2021 年6 月，人社部印发《人力资源和社会保障事业发展“十四五”规划》，提出“一带一路”人力资源服务行动，在对外承包工程“放管服”改革基础上，支持国内人力资源服务企业在“一带一路”沿线设立分支机构，鼓励更多的中小企业参与对外承包工程的市场竞争。与此同时，我国对外劳务合作派出人数亦有回升之势，截至2021 年5 月，我国当年对外劳务合作派出劳务人员共有13.4万人，其中承包工程项下派出6.2 万人[1]。但营商环境趋于改善也带来了市场调控监管等诸多问题，放宽市场准入限制不仅意味着违法转分包行为的界定范围限缩，还面临着工程分包管理与合规劳务用工的衔接和处置等一系列复杂难题。
对此，笔者关切的问题是：当前海外工程项目劳动者权益保护存在何种困境？此种困境与建设工程分包管理行为是否具有内在联系？若是，调控工程分包管理行为能否从根本上纾解劳动者权益受困的局面？若否，应如何解决新形势下海外工程分包管理与劳动者权益保护之间的基本矛盾与问题？本文依循上述问题的逻辑顺序逐次展开论述，廓清海外工程项目劳动者权益保护面临的困境与原因，探寻海外工程项目劳动者权益保护的应对之策。
当前我国海外项目人力资源选用呈现多元化态势，工程项下派出、属地化和第三国用工等多种业务形态共存。中国企业在“走出去”的过程中，面临着多种用工结构与劳动关系的调整，中国海外劳工在劳动关系确认、基本权利保护及社会保险待遇等基本问题上更是屡屡遭遇窘境，诸如此类问题亟需更为精准恰当地调适与处理。
（一）层层分包管理造成劳动关系从属性偏移
海外工程项目层级较为繁杂，机构组建、工程管理与用工结构受涉外因素影响较大。“一带一路”部分沿线国家出于对本国就业保护，对外国劳务输入采取严格限制措施，只允许雇佣本国劳动力或要求雇佣的本国劳动力人数不得低于固定比例[2]。在海外项目属地化过程中，较为成熟的做法是结合中外管理团队所长，在项目整体组织管理上，引入项目当地员工成为项目中层管理人员［3］。然而，作为手段而非目的的人力资源属地化管理方式在项目实施过程中，也随之带来了劳动关系从属性标准偏移的问题。
就分包管理而言，海外工程项目一般将中方管理人员化整为零，编入分包商的管理团队中［4］，聘请外籍员工担任业务部门主管进行属地化管理[5]。不同于劳务派遣中用人单位与用工单位主体分离的特性，劳务分包对象是工程施工的劳务作业[6]，专业作业承包人既实际参与劳务分包过程中的用工管理，组织劳动者从事不同资质工种的劳务作业，同时也对劳动者进行管理并承担用人单位主体责任。劳动者提供劳务时，在有限的工作场所与工作时间内，既接受总承包单位与专业承包单位的监管，又服从专业作业承包人劳务分包的用工管理指示。故在建设工程领域的司法实践中，确认劳动关系争议案件频发，层层分包管理行为往往易导致劳动关系界定不明的问题，不可避免会造成人格从属性的泛化。
在海外项目履约过程中，劳动者提供劳务的主要目的在于使工程如期竣工，因而提供劳务是“为他人之目的”自不待言。根据国际劳工大会第198 号雇佣关系建议书规定，“下达工作要求方提供工具、物料和机器等事实”可以作为雇佣关系界定的指标之一[7]，但工具和设备的所有权本身并非决定性因素。在建设工程领域中，对于“生产工具的使用”在实务中亦存在一定分歧。于专业分包而言，总承包单位将部分工程分包后，由专业分包单位提供生产资料和仪器设备，雇佣劳动者自主经营与管理。而劳务分包则要求由总承包单位或专业承包单位提供生产资料与仪器设备，由专业作业承揽人提供劳务，在实践中劳务分包因拖欠工资、工伤事故多发易出现劳资纠纷的问题。尽管《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》规定，专业作业承包人“计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”构成违法分包，但其是否属于劳动关系无效的强制性规定尚不明确。故此，在劳务分包过程中，“为他人之目的”使用他人提供的生产工具，获取有报酬的劳动也难以作为劳动关系经济从属性的证明标准。
在建设工程领域，专业化分工趋于精细也带来了经营业务内涵的扩张性问题。根据我国建筑领域相关规定，建设工程总包单位依据合同约定对工程质量负责，总承包单位职责是对项目实施整体自上而下的统筹管理。而劳务作业则属于劳务分包单位经营业务的组成部分。对专业承包单位而言，尽管组织管理分包工程构成其主营业务的来源，但现行立法却赋予了专业承包单位将“非主体结构”和“专业工程的劳务部分”进行分包的自决权。换言之，层层分包的项目管理架构，决定了部分劳务作业既构成专业承包单位经营业务基础，又可能间接归属于专业作业承包人的经营业务组成部分，两者存在大量模糊交叉的灰色地带。故此，劳动关系从属性的判断标准在分包管理下亦面临着矛盾与冲突。
（二）用工行为监管不足导致劳务用工风险加剧
为贯彻国务院“放管服”的改革部署，商务部出台相关规定取消了对外承包工程资格审批，并删除了对外承包工程主体资质规定。紧接着，《建设工程企业资质管理制度改革方案》颁发，进一步取消了劳务分包主体的资质要求。这意味着，未来“大建筑业”的形成与发展将在“有形的手”与“无形的手”之间进行新一轮的权重分配，市场准入条件将更趋于宽松[8]。尽管如此，市场准入门槛的放宽却对企业用工行为监管提出了更高的要求，但现行立法并未及时出台相关举措，由此便带来了海外工程项目劳务风险加剧的矛盾问题。
用人单位主体资质不仅意味着项目管理架构和人员比例的差异，还极大地影响着用工管理的合规性。相较于专业分包，劳务分包对用人单位资质要求更低，派出劳务人员的管理难度也越高。考虑到建筑行业分包的灵活性特点，专业承包单位可直接和项目所在地或第三国劳动者建立劳动关系。中国劳动者亦可经由境外中介机构介绍，与境外专业分包单位成立劳动关系。鉴于境外专业分包单位能力不足，工程项目的技术、质量、安全、结算、索赔等对外组织协调管理等只能由总包方统一实施管理，施工管理大都采取纯劳务分包形式[9]。
由于“对外劳务合作企业不得与国外的个人订立劳务合作合同”，大量基础性的劳务作业人员主要来源于两种途径。其一，由境外劳务分包单位与属地或第三国劳动者建立劳动关系，直接进行劳务分包。但此类用工方式因劳务人员工作效率较低，易导致工期延误、成本增加等问题，技术标准的偏差亦难以保证工程质量；
另一方面，劳务人员在施工中不能严格执行安全保护措施，导致安全事故的发生，或劳务人员在工作压力下逃工、擅自离职等[10]，成为劳务风险加剧的重要原因。其二，由中国对外劳务合作企业和国外雇主订立劳务合作协议，并与中国劳动者签订服务合同或劳动合同，将中国劳动者外派至海外，服从国外雇主用工管理指示。在海外项目履约过程中，“对外劳务合作企业多以服务合同代替劳动合同”[11]，规避劳动关系调整与用人单位责任承担，部分承包工程企业未按规定与派出劳务人员订立劳动合同，造成侵害劳务人员合法权益的事件时有发生。现行立法对海外工程项目用工行为的监管缺位，致使工资纠纷及意外伤害事件频发，劳务用工风险激增，已成影响海外劳动者权益保护的痼疾。
（三）用人单位责任主体不明致使劳动者权益救济乏力
在专业化分工背景下，传统建筑行业呈现出工程作业分工精细、人力物力损耗多及工作场所风险畸高等特点，成为吸纳农民工就业最主要的行业[12]。用人单位责任主体的认定不仅在一定程度上影响着劳动者合理的工资薪酬待遇，并且在面临不可预估的用工风险时决定着劳动者权益救济路径的选择。
依据人社部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，承包单位将工程违法转分包给不具备用工主体资格的分包单位时，应对劳动者承担工伤保险责任。与之不同，人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定，承包单位违法转分包时，与不具备用工主体资格的组织或个人共同承担连带赔偿责任。两类责任规定代表了鲜明有别的立法态度，在司法实践中也带来具体适用的问题。其中，用人单位工伤保险责任承担应以劳动关系的确认为基础，而后者则不以用人单位主体认定为前提，主要从民事责任的角度对劳动者权益予以救济。根据我国《社会保险法》规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险系应有之义。事实上，由总包单位或发包人承担用工主体责任，其原因在于，劳务分包单位往往资金信用规模有限，缺乏足够的清偿能力，为避免群体性事件的发生，而在立法上采取由具备用工主体资格与责任能力的承包单位代为履行的权宜之计。然而，实践中因用人单位责任主体不明，往往由承包单位承担最终责任。因此，以劳动关系调整为逻辑起点的权益救济路径就面临着民事救济方式的冲击。
除工伤保险责任外，我国建筑领域在工资支付责任的问题上亦不明确。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，承包单位违法转分包时应由具备用工主体资格的发包方对劳动者承担用工主体责任。此后，国务院印发《保障农民工工资支付条例》，规定实行农民工劳动用工实名制管理，进一步明确用人单位为工资支付责任主体，若用人单位不具备合法经营资格、未依法取得劳务派遣许可证招用农民工或违法发包，则由用工单位承担工资清偿责任。从文义解释的视角看，现行立法对用工主体责任、工资支付与清偿责任的范围界定并不清晰。在海外工程项目管理过程中，用人单位与用工单位和劳动者签订工资支付“类三方协议”规避用人单位风险，损害劳动者权益的案件更是屡见不鲜。无论是工资清偿责任，还是连带赔偿责任，实质上均是从权益衡平的视角，加重总包单位管理义务的法定责任。然而，单一化的权益保护路径显然并不能替代完整的劳动者权益保护。故此，劳动者在寻求权益救济时就陷入了用人单位责任主体不明的僵局。
在“一带一路”倡议背景下，基于专业化分工的分包活动，是市场经济体制下企业对效率最大化的自觉追求[13]。而专业化分工与劳动关系的错位，决定了分包管理与劳动者权益维护之间天然存在着难以调和的结构性矛盾，故应在具体的涉外劳动争议解决过程中，剖析分包用工行为监管的必要限度，以实现工程管理效率与劳动者权益保护价值的衡平。
（一）工程分包情形下的涉外劳动争议解决
由于劳动关系从属性偏移在分包管理架构下对劳动关系认定的适用有限，劳动合同的效力就成为海外劳动者权益救济的重要前提。因劳动法兼具公私法交融的属性在域外适用更为谨慎，不少国家立法都要求不可规避本国关于劳工保护的强制性规范[14]。对此，有学者认为，若涉及劳动基准、劳动安全卫生、特殊群体保护及社会保障等内容应属于强制性规范，可直接适用《涉外民事法律适用法》第4 条规定；
除此外，涉外劳务合同未涉及“劳动者权益保护”的强制性规范时，可选择适用劳动者工作地、用人单位主营业地或劳务派出地法律[15]。实践中，正是诸如此类涉及劳动基准、劳动安全卫生、特殊群体保护及社会保险待遇等争议，在海外工程项目中呈高发态势。
在我国司法实践中，不乏因违法转分包行为违反法律强制性规定而认定分包合同无效，进而影响用人单位、用工主体及劳动者三方之间涉外劳动关系处理的案例。在审理这类“形为涉外，实为涉内”的劳动争议案件过程中，用工主体即便与劳动者签订了劳动合同，审判意见仍倾向于不予认可，而是将两者之间的用工关系按照劳动关系进行调整，由总包单位就劳动者承担工资支付清偿责任或工伤连带赔偿责任②。
然而，施工合同与劳务分包合同并非主从合同关系，施工合同的效力不直接影响分包合同与劳动合同的效力。仅当承包单位存在违法分包行为或将专业工程、承包作业分包给不具备相应资质的分包单位时，分包合同无效。与之对应，劳动合同是否成立生效，须以满足劳动合同的有效构成要件为前提。仅当违法转分包行为违反了劳动法意义上的强制性规定时，劳动合同无效。根据合同效力的区分标准，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，前者以否定法律效力为目的，后者以禁止行为为目的[16]。在此意义上，违法转分包行为显然未涉及劳动基准的范畴，不属于前述否定法律效力的强制性规定。故此，劳动关系从属性标准如何回应解决工程分包管理过程中衍生的诸多问题，应在域外适用的具体情势中具体分析。
（二）海外工程分包用工行为监管的必要性剖析
在海外项目履约过程中，分包管理的限制性规定直接影响着用工主体、用人单位与海外劳动者之间的法律关系界定与责任承担范围。根据我国《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包与他人签订施工合同的行为无效。具备资质的总承包单位、专业承包单位以及专业作业承包人存在违法转分包情形时，应对劳动者承担相应责任。2015 年《关于规范对外承包工程外派人员管理的通知》明确规定总包企业不得将劳务单独分包或转包，分包企业不得将其承包的工程及项下外派劳务再分包或转包。由此，工程项目分包主体范围进一步限缩，项目分包管理与人员法律关系架构由扁平化向垂直方向转变，建筑企业的用工自主性与灵活性受到限制。具体如图1 所示。
图1 2015 年新规颁发前后项目分包管理与人员法律关系合规架构图
2019 年住房城乡建设部颁布《转包分包违法行为认定查处管理办法》，相较于此前颁布的试行规定，对违法转分包范围作出了更为严格的限定。其中，增加了项目主要管理人员存在未与施工单位“订立劳动合同且没有缴纳社会养老保险的”构成转包的情形。在此情形下，国内立法对工程分包管理的市场干预虽已触及企业违法用工行为的调控，但对劳动者权益的保障力度还远远不够，故在海外项目管理过程中，需加强用工行为的合法性监督，以降低劳务用工风险，适应海外合规环境。
随着中国对外投资合作的不断深化，中国企业项目“走出去”面临的首要问题便是如何融入项目所在地国别的合规环境，建立可持续运营管理模式。域外工程转分包的规定更注重效率的提升，强调意思自治优先，对转分包限制性规定却趋于宽松。根据国际权威建筑行业FEDIC 系列交易合同范本规定，禁止分包整个工程，但对将整体工程肢解分包却未做禁止性规定，而对部分工程的分包，只是要求承包人分包前获得发包方同意即可。德国《民法典》和建筑工程发包规则（VOB）亦规定，除非承包合同已明确约定具体分包范围，承包人可以自主选择亲自履行，或经发包人批准后次承揽，将承包范围内的工程分包，分包工程的具体范围完全取决于承包人[17]。此外，埃及与阿尔及利亚等国家也存在类似的规定，根据《埃及民法典》第646 至667 条及《阿尔及利亚民法典》第564 条规定，除非工程承包合同中明确禁止分包或个人性质不允许分包，否则承包人可以将工程委托分包人执行[18-19]。
根据我国《涉外民事关系法律适用法》相关规定，发包人与承包人可协议选择合同适用的法律或与该合同有最密切联系的法律。在海外工程项目招投标过程中，无论是基于意思自治还是最密切联系原则，外国政府或建设单位在订立施工合同时，倾向于约定适用项目所在地法律。由于域外对违法转分包行为的限定更为宽松，故依据项目所在地法律的合法分包工程行为极可能因违反我国强制性法律规定而欠缺合法性要件，影响海外劳动者在转分包过程中的劳动关系界定与权益保护。因此，面对国内外对分包管理的限制性分歧与劳动者权益保护的冲突，亟需从法律解释与利益衡平的视角明确海外工程分包管理行为的监管限度。
（三）工程分包与劳动者权益救济的目的性反思
法律解释的终极目标是探求法律在现实法秩序上的意义，兼顾历史上立法者的规定意向，方能明确法律在法秩序上的标准意义[20]。从法的目的性解释而言，国内外对工程分包限制合规宽严有度、迥然有异的规定实质体现了立法者对效率与公平两种法律价值的衡平与追求。在建筑工程领域，层层分包的项目分包管理架构决定了金字塔式的市场交易主体结构，致使显失公平的民事法律行为偶有发生，社会公共利益与弱势群体权益的失范需要国家公权力的介入予以救济。
在公私法交织的领域，国家公权力的介入应受到比例原则的规制[21]，须基于正当性之目的，以适当、必要与均衡之手段为前提[22]，实现公法规范目标与私法价值保护的衡平。我国国内法对劳动合同与劳务合同区分较为严格，因前者仅适用民法上平等契约原则之调整，而后者则因劳动关系从属性决定了用人单位与劳动者之间事实地位的实质不平等，需要劳动法恰当地干预与矫正。
事实上，《转包分包违法行为认定查处管理办法》的立法初衷在于实现行业分包交易行为的规范管理，保护弱势农民工劳动者的合法权益。然而，在司法实践中却事与愿违，因分包单位资质信用有限，总承包单位承担相应责任后向分包单位追偿往往陷入执行困局，用工主体责任范围与救济途径的扩张，僭越了劳动关系的基础性规范调整，造成国家公权力对契约自由的蚕食与转分包情形下劳动关系调整的异化。在海外工程项目中，用人单位、用工主体及劳动者三方关系混乱，从长远来看，既不利于建筑行业劳动关系规范与管理，也与专业化分工的建筑市场承包发展趋势背道而驰。故此，在违法转分包的情形下，将对外承包工程的总包单位与劳务人员之间的用工关系按照劳动关系进行调整实为亡羊补牢之举。面对行业专业化发展与劳动权益保护的迫切需要，亟需在彰显效率价值的工程分包管理模式与兼顾公平价值的劳动者权益保护之间寻求较为恰当的平衡点，如此才是解决海外工程项目中劳动者权益保护的可行之策。
传统的劳动法制度，将制定、实施和实现劳动法的权力和责任全部赋予了主权国家，国家作为一种积极的力量来介入和重塑劳工和雇主之间的法律关系，折射出的是一种根植于劳动法体系的国家中心主义[23]。在“一带一路”倡议的国际视阈下，研究海外劳工的权益保护路径，必须跳出国家中心主义的劳动法视野，在具体的国别与项目管理实践中，谋求兼顾经济理性与效率公平的规范路径。具体而言，一方面，应将海外工程项目的劳动者权益保护问题与工程分管管理的合规性问题作为一个整体来考量，将劳动政策嵌入到经济政策之中，在发展中优先考虑劳动者的权益[24]22；
另一方面，在“放管服”改革背景下，应当以“有限政府”给予建筑企业资质与分包管理意思自治的合理空间，以“有效政府”强化企业用工主体责任承担，推动“大建筑业”与国际接轨达成共识，增强中国企业应对国际市场的适应能力。
（一）优化从属性标准，建立多元国际劳动法律空间
劳动关系是劳动者权益保护的第一道屏障，劳动关系的界定与否，直接影响劳动者权益保护的路径与方向。随着互联网零工经济等灵活用工方式的兴起，传统的劳动基准面临新的挑战，对事实劳动关系的界定亦呈现出弹性灵活的特点。事实上，对用工方式最有力的监管应建立在劳动关系的前端，“将用工主体与劳动者之间对提供劳务与支付报酬达成的抽象合意”[25]，作为劳动关系成立的前提。在海外工程项目的管理过程中，无论是人格从属性、经济从属性还是组织从属性，“都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖”[26]。劳动者权益保护亦应以抽象合意作为事实劳动关系界定的起点，对此可借鉴“隐蔽劳动关系的合理识别与劳动保护”机制[27]。在“事实优先原则”的指导下，综合考量从属性因素，审查双方当事人的实际合同履行状况[28]，以此来解决建筑领域分包管理形态对劳动关系标准化的矛盾与冲击，并对传统劳动关系的界定标准在建筑行业领域的法律解释与适用予以恰当修正。
具体而言，弱化人格从属性比重，增加经济从属性与组织从属性在劳动关系界定标准中所占权重或为可行的办法。对此可借鉴德国法上关于“类劳动者”的概念，不再以雇主对从业者的干预程度，即从业者在工作时间上的约束和融入企业组织体系的程度等人身从属性标准作为重要参考因素[29]，而对仅具有经济从属性，但相比较于劳动者也需要社会保护的人部分适用劳动法规[30]。将“为他人之目的劳动”和“在资力上处于相对弱势，以至于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存”[31]两类情形，作为经济从属性的主要判断标准。
建筑行业的规模化效应与组织从属性标准对劳动关系的界定亦具有相当的参考意义。在工业革命初期，雇员之间往往需相互配合并共同构成组织有机体，以使雇主从雇佣关系中收获大于单个市场交易的利益[32]。判断劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分，应在资质新规改革背景下综合考量企业资质、经营范围与实际合同履行情况，明确劳动关系的组织从属性判断标准。以“经济从属性＞组织从属性＞人格从属性”效力层层递减的结构要素，对海外工程项目下的劳动者权益保护提供契合行业用工特点的适用标准。
此外，在中国企业“走出去”的过程中，通过国家法律来间接实施国际劳工标准的要求越来越高，国内法规与国际劳工标准衔接的问题便凸现出来[24]20。对此，可通过我国涉外民事诉讼程序的特别规定确定我国人民法院的管辖权，或根据《涉外民事关系法律适用法》第8 条、41 条和43 条的规定，援引适用劳动法、劳动合同法等准据法的相关规定来保护我国海外劳工的权利[33]。同时，促进劳动法规则的域外衔接，针对最低工资、劳动时间、职业安全与健康等劳动争议问题推动达成多边或双边合作协议，完善劳工待遇、劳工标准以及劳动争议解决机制与司法救助途径。通过加强国际合作，签订并完善投资保护协议，积极和海外劳务输入国达成双边或多边劳务协定，明确各国冲突法规范的法律效力。由此，政府应确保劳动争议有效化解，完善劳资纠纷共同管理机制，构建多元的跨国劳动法律秩序和空间[34]。
（二）强化用人单位监管，构建和谐可持续劳资关系
面对海外工程项目分包管理与劳动者权益保护的矛盾问题，政府应“在不断演化的市场体系中调节自身与市场的关系”[35]，“在市场主体与政府的双边互动过程中界定地方政府的市场角色”[36]，把握市场调控的合理界限，引导建筑企业与劳动者共同建立更良性的可持续发展的劳资关系。一方面，海外工程项目的分包管理结构属于总承包单位施工合同意思自治的范畴，“政府应减少行政不当干预，充分保护市场主体的经济自由权”[37]，确保承包单位对项目管理享有充分的经营自决与契约自由的权利。在司法实践中，仅当位于上游的民事法律行为效力瑕疵造成行为标的或目的要素违反强制性规定时，该民事法律行为无效。除此之外，合同主体要素、合同缔结程序要素以及合同行为要素应在个案中具体分析，不可一概而论[38]。
另一方面，政府外力干预的市场规制法同时也暗含着市场机制的重现[39]。由于项目所在地国别的人力资源结构、劳动合规性要求具有一定的不可预见与不确定性，客观情势变更往往影响着海外劳动关系的稳定与可持续。故此，在市场准入与用工行为监管问题上，政府应从企业风险规制与劳动者权益规范的视角高效积极作为，对项目管理架构如何搭建、如何因地制宜选择合理的用工管理模式、履行用工主体责任及对劳动者权益保护等关键问题提供全面有效的法律权威指引[40]。同时针对用工主体责任混乱的实际问题，以劳动关系从属性结构优化为起点，明确分包单位作为用人单位是履行工资支付、工伤保险等法定责任主体，总包单位应对违法分包承担监管责任，推动部门规章效力层级过低和部分立法规定冲突不明的问题加以整合处理。将劳资关系的协调监管机制建立在最前端，强化事中事后处置，在放宽市场准入资质的基础上建立分包管理的事后考核评估能力机制，强化用工主体的社会责任感，加强黑名单制度的惩处力度，赋予“走出去”的中国企业合理的灵活用工自主权。
注释
①参见：中国已率先完成RCEP 协定核准,服务贸易开放承诺达最高水平,https://news.cctv.com/2021/03/23/ARTI14HeaJLydtuAEQEzWJIi210323.shtml，2021 年03 月23 日。
②参见：中国海外工程有限责任公司与董明刚劳动争议案，北京市一中级人民法院（2018）京01 民终2264号二审民事判决书；
浙江省建设投资集团有限公司与高世辉、南通华荣建设集团有限公司等劳务合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06 民终4022 号二审民事判决书。