何 坦，赵冠男
(1.长沙学院 法学院，湖南 长沙 410022；
2.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081)
《中华人民共和国刑法修正案(十一)》已于2020年12月26日通过并自2021年3月1日起施行，其从“修改奸淫幼女犯罪”“增加特殊职责人员性侵犯罪”和“修改猥亵儿童罪”三个方面，加强了针对性侵未成年人犯罪的惩治力度[1]。遵循相似的修法动向，德国联邦议会于2021年6月22日通过并公布了《惩治儿童性暴力法案》(Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder)[2]，其中，对《德国刑法典》相关条文的修改自2021年7月1日起生效。有鉴于此，本文拟以《惩治儿童性暴力法案》为主要视角，探析德国刑法关于儿童性权益保护的最新发展动向，以期为我国刑法相关条文的修改与适用提供可资比较与参照的域外经验。
《惩治儿童性暴力法案》明显加大针对性侵儿童犯罪刑事处罚力度的背景，主要为热点的刑事案件的发酵以及严峻的犯罪数据形势。
(一)热点案件持续发酵
在热点案件方面，2019年至2020年短时间内频繁案发的“吕格德案”(1)吕格德(Lügde)是德国北莱茵-威斯特法伦州城市。“贝尔吉施格-拉德巴赫案”(2)贝尔吉施格-拉德巴赫(Bergisch Gladbach)是德国北莱茵-威斯特法伦州莱茵-贝吉施县的县府所在地。和“明斯特案”(3)明斯特(Münster)是德国北莱茵-威斯特法伦州北部的主要城市，也是明斯特行政区的首府。需要说明的是，以上三则案件，以初次集中案发的城市来进行命名，但均涉及到德国境内的多个联邦州、城市以及境外的多个地区。，将性侵儿童和儿童色情犯罪变为民众关注和舆论报道的绝对焦点，也使此类犯罪的刑事惩处凸显为社会治理和法律规制的重中之重。
以“明斯特案”为例，2021年7月6日，明斯特地方法院就本案作出一审判决，四名男性被告人均因多次作案，涉嫌严重的性侵儿童罪分别被判处10～14年不等的自由刑。此外，鉴于四人明显的再犯可能性，法院对其均同时科处了保安监禁(Sicherungsverwahrung)措施[3]。
其中第一被告V为本案核心人物，就生活经历和犯罪过程来看，其可谓是性侵儿童犯罪人群的典型代表。根据警方通报和媒体报道：2010年至2013年，17岁的V因在网络上传播儿童色情文件，被少年法庭判处缓刑；
2013年，20岁的V认识了女朋友K，K当时三岁的儿子成了V性侵的被害人；
2015年，明斯特市少年局对V表现出的恋童癖进行了调查和评估，但最终并未科处任何措施；
2016年，因V在2010—2013年期间持有和传播儿童色情文件，明斯特少年法庭对行为时未满21岁的V判处两年缓刑，且要求V接受心理辅导和治疗，但此后并未对治疗情况进行考核；
2017年，法院发现V在2014年传播儿童色情信息，但由于V是在缓刑考验期内被发现漏罪，而非实施新罪，法院判处其两年自由刑并再次宣告缓刑。在案件审理期间，V再次接受了心理治疗，而且心理治疗师作出了对其有利的诊断结论；
2018年开始，针对V在“暗网”传播儿童色情内容的侦查再次展开[4]。
从以上简述的案件发生和侦破过程来看，此类案件呈现以下显著特点：其一，犯罪人具有极高的人身危险性和再犯可能性，甚至表现出明显的犯罪人格。自2010年以来的十多年间，V多次因为儿童色情物品犯罪而被追究刑事责任，犯罪时间从其少年时期、青年阶段一直持续到成年之后。自2013年以来，其继子多次、持续而严重地遭受V的性侵，被录制儿童色情视频并通过网络进行传播。其二，涉案人员众多，被害人群广泛。本案中，犯罪人分别来自明斯特、汉诺威等不同的城市，他们通过网络相识并在线上线下实施性侵儿童、传播儿童色情内容等犯罪。具体案件与犯罪行为涉及的被害儿童人数众多，且与犯罪人之间具有监护、亲属或共同生活等密切关系。其三，司法机关和保护机构并未发挥应有的作用。本案中，不论是法院连续的缓刑判决，还是心理诊疗机构和人员出具的积极证明，抑或是少年局无疾而终的调查评估，均对V长期而持续的犯罪实施起到了一定的放纵和助推作用。
(二)犯罪形势日益严峻
在持续发酵的极端个案之外，欧盟和德国范围内侵犯儿童性权益犯罪的总体形势更加不容乐观。
根据联邦刑事警察局(Bundeskriminalamt)的统计数据[5]，2009—2019年期间，警察机关统计的性侵儿童犯罪的被害人数分别为：11 319人(2009年)、11 867人(2010年)、12 444人(2011年)、12 623人(2012年)、12 437人(2013年)、12 134人(2014年)、11 808人(2015年)、12 019人(2016年)、11 547人(2017年)、12 321人(2018年)和13 670人(2019年)。不难看出，被性侵儿童人数在十余年间居高不下。此外，就儿童色情犯罪来看，2010年，欧盟范围内网络传播性侵儿童内容的报案数量约为23 000件，而到2019年，这一数量已经激增到了800 000件左右；
2019年度，德国境内儿童色情犯罪的数量为12 200件，相较于2018年度上涨了约65%[6]。
而与此同时，法院判决情况呈现“轻缓”现状。具体而言，根据德国联邦统计局(Statistisches Bundesamt)2018年度的统计数据[7]，依第176条第1—3款规定、以性侵儿童罪作出的判决数量为531例。其中，法院在95%的案件中判处了自由刑，但同时，对81%的判处自由刑的案件宣告了缓刑。从刑期上看，法院在约85%的案件中判处了6个月至2年的自由刑。另外，针对无身体接触的性侵儿童犯罪，法院作出了338份判决，在64%的案件中，法院判处了自由刑，并在其中81%的案件中宣告了缓刑。同样地，法院判处6个月至2年自由刑的案件比例占到了81%。即便是严重的性侵儿童罪(原第176a条)，法院基本上对全部467名被告人判处了自由刑，其中1/3被宣告了缓刑。
可以说，性侵儿童与儿童色情犯罪总体数据的不断攀升，极端严重案件频繁发生的刑事司法现状，必然导致刑事政策的趋严和刑事处罚的加重。《惩治儿童性暴力法案》出台，主要是因为借助发达的网络技术，散布儿童色情犯罪呈网络化、匿名化、快速化趋势，与之关联，线上与线下的性侵儿童犯罪亦呈增长态势。为有效惩治网络时代频发的性侵儿童和儿童色情犯罪，需要相应修改相关刑法罪名，并提高法定刑配置[8]。
具体来看，《惩治儿童性暴力法案》对《德国刑法典》相关条文的主要修改之处包括：
第一，对于第174条(4)如无特别说明，本文所引均为《德国刑法典》条文。关于“性侵受照护人罪”之规定，《惩治儿童性暴力法案》主要修改如下：①将第1款第1项原16岁之年龄上限，提高到18岁；
②将第1款第1项中“教养、教育或生活照顾”三种行为方式，简缩为“教养或生活照顾”；
③将第1款第2项中“委托其教养、教育或生活照顾”之表述删除，统一表述为“在教育、职务或工作关系框架内处于从属地位的”以及“滥用与教育、职务或工作关系相关联的依附性”；
④增加第1款第2句之规定，即“在符合第1句规定的前提下，促使受照护人与第三人实施性行为，在第三人面前实施性行为，或者让第三人对其实施性行为，同样处罚”；
⑤增加第2款第2句之规定，即“在符合第1句规定的前提下，促使受照护人与第三人实施性行为，在第三人面前实施性行为，或者让第三人对其实施性行为，同样处罚”；
⑥将第3款中“为激起行为人自己或受照护人之性欲”之目的，规定到第3款第1项当中，也即对于第3款第2项“促使受照护人在行为人前实施性行为”而言，不再需要具备这一目的。
第二，对于第174a条关于“性侵被监禁者、被羁押者或者机构中病患及需要帮助者罪”之规定，《惩治儿童性暴力法案》主要修改如下：①在第1款中增加“或者促使被监禁或羁押者对第三人实施性行为或容忍由第三人实施的性行为”之规定；
②在第2款中，将促使病患或需要帮助者对第三人实施性行为或容忍由第三人实施的性行为，增设为刑事犯罪。同样地，在第174b条关于“利用职务性侵罪”以及第174c条关于“利用咨询、治疗或医护关系性侵罪”之相关规定——具体为第174b条第1款和第174c条第1款、第2款——当中，《惩治儿童性暴力法案》均增加了促使被害人对第三人实施性行为或容忍由第三人实施的性行为之相关规定。
第三，与狭义上的性侵儿童犯罪相关，第176条规定了性侵儿童罪，第176a条规定了严重性侵儿童罪，第176b条规定了性侵儿童致死罪[9]。《惩治儿童性暴力法案》颁行后，相关规定扩展为第174条至第174d条5个条文，除上诉三项罪名之外，新增第176a条“与儿童无身体接触的性侵儿童罪”和第176b条“预备性侵儿童罪”之规定，原第176a条、第176b条规定相应调整为第176c条和第176d条。具体而言：
其一，第176条关于“性侵儿童罪”之规定近来修订频繁。
自2021年1月1日起施行的《刑法典第六十修正法案——文书及其他概念之现代化与刑法典第86条、第86a条、第111条和第130条对于国外行为之刑事可罚性扩展》[10]，将第11条第3款原“援引本款的声音和图像载体、数据存储器、相关规定中的图片和其他描述，与文书等同”之规定，修改为“援引本款的相关规定中的内容所指的是，为文书、声音或图像载体、数据存储器或者其他实体所包含，或者不依赖于存储也能通过信息或通信技术而传播”。相应地，第176条第3款中“利用文书(第11条第3款)或者信息或通信技术对儿童施加影响”之规定，修改为“利用内容(第11条第3款)对儿童施加影响”；
第4款中“通过展示色情图片或描述，通过播放具有色情内容的录音，通过利用信息或通信技术所获取的色情内容”之规定，被修改为“利用色情内容(第11条第3款)”。
在此之后，《惩治儿童性暴力法案》对第176条做了更大幅度的修正，主要修改之处包括：①第176条原条文规定了有身体接触和无身体接触的性侵儿童犯罪；
修法后，第176条仅规定了有身体接触的性侵儿童罪，而将无身体接触的性侵儿童罪规定在新增的第176b条。②第176条提高了性侵儿童罪的法定刑，由“6个月以上10年以下自由刑”提升至“1年以上自由刑”。与之相应，一方面，第176条原第3款规定，即针对严重情形判处1年以上自由刑，并无继续存在必要，被删除；
另一方面，性侵儿童罪的法定最低刑为1年自由刑，属于重罪，故未遂可罚。由此，第176条原第6款关于未遂处罚的规定被删除。③根据第176条原第5款的规定，为实施性侵儿童犯罪而提供儿童或承诺寻找的，处3个月以上5年以下自由刑；
修法后，此种行为纳入为性侵犯罪的三种罪行表现之一，法定刑格也提升为“1年以上自由刑”。④第176条第2款现规定新增刑罚免除条款，如果行为人与儿童出于自愿而实施性行为，且在年龄与发育状况或成熟程度方面，双方差距较小，可免除刑罚；
除非行为人利用了儿童性自主能力的欠缺。
其二，规定在原第176条第4款的无身体接触的性侵儿童犯罪，现被分别规定在第176a条和第176b条当中。其中，原第176条第4款第1项、第2项和第4项被规定为“与儿童无身体接触的性侵儿童罪”(第176a条)，第3项被规定为“预备性侵儿童罪”(第176b条)。而相较于原先规定，第176a条和第176b条现行规定的修正之处主要包括：①相较于原第176条第4款设置的“3个月以上5年以下自由刑”之法定刑格，第176a条将法定刑配置提升为“6个月以上10年以下自由刑”，明显地加大了惩处力度。②在第176a条第1款第1项中，在原先规定的“在儿童面前实施性行为”的表述之外，增加了“在儿童面前让第三人对自己实施性行为”的行为方式，以使处罚范围设置更加周全。③根据现行第176a条第3款和第176b条第3款之规定，相较于原第176条第6款之规定，未遂的处罚范围亦有所调整。
其三，关于“严重性侵儿童罪”，原第176a条与现第176c条规定所存在的主要差异在于：①如果行为人因实施第176条第1款第1项、第2项规定之犯罪，在被判决有罪后，5年内再次实施此种犯罪的，原第176a条规定的法定刑为“1年以上自由刑”，现第176c条将之提高为“2年以上自由刑”。②在具体的加重情形中，在“18岁以上的行为人与儿童性交，对儿童实施或者使儿童对自己实施与侵入身体相关的类似的性行为”之外，增加规定“促使儿童与第三人实施性交，或者对第三人实施或让第三人对自己实施与侵入身体相关的类似的性行为”之情形。③原第176a条第4款对于“情节较轻”之规定被删除。
第四，对于第184b条规定的“传播、获取、持有儿童色情内容罪”，《惩治儿童性暴力法案》全面提高了其法定刑配置：①在第184b条第1款第1句中，针对传播(第1项)、使他人取得(第2项)、录制(第3项)、制造(第4项)儿童色情内容的行为，原本规定的“3个月以上5年以下自由刑”被提高到“1年以上10年以下自由刑”。②与此同时，增加了第184b条第1款第2句之规定，也即，如果儿童色情内容并非涉及真实的或者接近于现实的事件，仍然适用“3个月以上5年以下自由刑”之法定刑。③在行为人常业性地或者作为团伙成员而实施传播、获取儿童色情内容犯罪，且传播、使他人取得或制造的儿童色情内容涉及真实的或者接近于现实的事件，原“6个月以上10年以下自由刑”之法定刑被提高到“2年以上自由刑”。④对于持有儿童色情内容犯罪，原第184b条第3款规定了“3年以下自由刑或罚金刑”之法定刑，现被提升为“1年以上5年以下自由刑”。
第五，《惩治儿童性暴力法案》新增第184l条“流通、获取、持有儿童外观的性爱玩偶罪”之规定。具体内容为：“(1)[1]有下列情形之一的，处5年以下自由刑或者罚金刑：1.制造、提供或广告儿童或儿童身体部位的、据其特征应被用于实施性行为的身体模拟物，或者2.买卖第1项规定的模拟物，或为了买卖而将其内于或穿过本法空间上的管辖范围进行运送，或者3.并非买卖，而将第1项规定的模拟物予以出让、给出或以其他方式流通。[2]如果犯罪应依第184b条规定而处以更重刑罚，则第1句规定不予适用。(2)获取、持有或内于或穿过本法空间上的管辖范围而运送第1款第1句第1项规定的模拟物的，处3年以下自由刑或者罚金刑。(3)对于第1款第1句第2项、第3项规定之情形，未遂可罚。(4)对于完全为了依法履行国家任务或者职务或职业义务的行为，第1款第1句第3项和第2款之规定并不适用。(5)犯罪行为所涉及的对象应予没收。第74a条规定相应适用。”(5)在法条表述中，“(1)”“[1]”和“1.”分别代表“第1款”“第1句”和“第1项”。
总体观之，《惩治儿童性暴力法案》对《德国刑法典》中与儿童性权益保护之相关条文的修正，体现出以下明显的修法趋势：
其一，完善行为方式。
就性行为实施的具体方式来看，在已有的行为人本人与未成年人实施性行为之外，第三人与未成年人实施性行为的情况，亦被纳入处罚范围。例如，第174条(性侵受照护人罪)规定中，第1款第2句、第2款第2句增加了相关规定；
第174a条(性侵被监禁者、被羁押者或者机构中病患及需要帮助者罪)第1款、第2款，第174b条(利用职务性侵罪)第1款，以及第174c条(利用咨询、治疗或医护关系性侵罪)第1款、第2款新增与第三人相关之规定；
第176a条(与儿童无身体接触的性侵儿童罪)第1款第1项、第176c条(严重性侵儿童罪)第1款第2项中亦做出了类似修改。可以说，经由《惩治儿童性暴力法案》颁行，在与儿童实施性行为、在儿童面前实施性行为或者让儿童在其面前实施性行为等情形下，不论施害方系行为人本人还是第三人，并不影响对相关人员刑事责任的追究。
其二，分立犯罪构成。
在《惩治儿童性暴力法案》条款当中，原有犯罪构成分立为新的数个犯罪构成，集中体现在对性侵儿童罪相关条款的修改当中，也即从原第176条规定中分立出了第176a条“与儿童无身体接触的性侵儿童罪”和第176b条“预备性侵儿童罪”之规定。实际上，在第176条原先规定的具体的犯罪构成类型与犯罪行为方式之外，第176a条和第176b条并未创设新型的犯罪构成。换言之，虽然在性侵儿童罪之外，德国刑法典中新出现了与儿童无身体接触的性侵儿童罪和预备性侵儿童罪两项罪名，但这并非意味着犯罪圈的扩张。也可以说，如此修法所着重体现的，主要是罪名设置的宣示功能与警示意义。
其三，刑罚配置趋重。
与性侵儿童罪相关，原第176条第1款、第2款规定的“6个月以上10年以下自由刑”以及第5款规定的“3个月以上5年以下自由刑”均被提高为“1年以上自由刑”(现第176条第1款)；
关于与儿童无身体接触的性侵儿童罪，原第176条第4款规定的“3个月以上5年以下自由刑”被提高到“6个月以上10年以下自由刑”(现第176a条第1款)；
与严重性侵儿童罪相关，原第176a条第1款规定的“1年以上自由刑”被升高为“2年以上自由刑”(现第176c条第1款第1项)；
关于传播、获取、持有儿童色情内容罪，原第184b条第1款规定的“3个月以上5年以下自由刑”被提高为“1年以上10年以下自由刑”(现第184b条第1款第1句)，而且，对于常业犯罪和团伙作案，原第184b条第2款规定的“6个月以上10年以下自由刑”被升高到“2年以上自由刑”，此外，对于持有犯罪，原第184b条第3款规定的“3年以下自由刑或罚金刑”被提高到“1年以上5年以下自由刑”。
相关罪名刑罚趋重的修法取向明显体现在三个方面：一是在原先规定的“3年以下自由刑或罚金刑”“3个月以上5年以下自由刑”“6个月以上10年以下自由刑”“1年以上自由刑”等数个轻重递进的法定刑格之间，对于与儿童性权益保护相关的重点罪名，基本上全部做了法定刑的升格修改。二是根据第12条所规定的重罪(Verbrechen)与轻罪(Vergehen)的划分标准，就基本的犯罪构成而言，法定最低刑在1年自由刑以上的，属于重罪；
反之，则为轻罪。进而，重罪和轻罪的划分在实体与程序上关涉到刑事处罚范围的实际划定。比如，根据第23条第1款之规定，重罪之未遂一律可罚；
而轻罪之处罚以刑法明文规定为限。又如，根据第30条第1款第1句之规定，只有教唆他人实施重罪，始可罚。再如，根据第45条第1款之规定，因犯重罪而被判处1年自由刑以上刑罚，将会被剥夺政治权利[11]78。在将性侵儿童罪，传播、获取、持有儿童色情内容罪等罪名之法定最低刑提升为1年自由刑的情况下，其罪名性质也由轻罪而被调整为重罪。三是从横向比较来看，根据第177条第1款之规定，性侵罪基本犯罪构成的法定刑为“6个月以上5年以下自由刑”；
根据第174b条第1款之规定，利用职务性侵罪的法定刑为“3个月以上5年以下自由刑”；
根据第181a条第1款之规定，组织卖淫罪的法定刑为“6个月以上5年以下自由刑”；
此外，根据第223条第1款之规定，故意伤害罪的法定刑为“5年以下自由刑或者罚金刑”；
等等。不难看出，借由《惩治儿童性暴力法案》所作修改，性侵儿童罪等罪名的法定刑明显重于上述罪名。
其四，新增具体罪名。
第184l条规定之“流通、获取、持有儿童外观的性爱玩偶罪”，系德国刑法完全新增的罪名。在此基础上，《德国刑法典》分则第13章“侵犯性自主罪”(第174—184l条)所规定的条文中，与儿童性权益保护直接相关的罪名包括性侵儿童罪(第176条)，与儿童无身体接触的性侵儿童罪(第176a条)，预备性侵儿童罪(第176b条)，严重性侵儿童罪(第176c条)，性侵儿童致死罪(第176d条)，传播、获取、持有儿童色情内容罪(第184b条)，举办、参观儿童、少年色情表演罪(第184e条)，以及流通、获取、持有儿童外观的性爱玩偶罪(第184l条)。在此之外，以少年或未成年人群体为侵害对象的性犯罪还包括性侵受照护人罪(第174条)，促成未成年人性行为罪(第180条)，性侵少年罪(第182条)，传播、获取、持有少年色情内容罪(第184c条)，以及危害未成年人卖淫罪(第184g条)。
相较于我国强奸罪(奸淫幼女)、猥亵儿童罪以及《刑法修正案(十一)》新增之负有照护职责人员性侵罪的较为简要的罪名体系，《德国刑法典》分则第13章“侵犯性自主罪”(第174—184l条)所规定的条文当中，相当数量罪名关涉儿童性权益之保护。在网络时代背景之下，儿童色情以及与之相关的性侵儿童犯罪的刑法惩治难度倍增，社会热点案件的发酵，犯罪统计数据的攀升，以及刑事司法现状的艰难，使得《惩治儿童性暴力法案》的出台成为必然。《惩治儿童性暴力法案》条文着重于性侵儿童犯罪(集中在第176—176d条)和儿童色情犯罪(主要为第184b条和第184l条)相关条款的修改，而对性侵儿童罪,与儿童无身体接触的性侵儿童罪,严重性侵儿童罪,传播、获取、持有儿童色情内容罪等罪名的法定刑配置的全面提升，更是《惩治儿童性暴力法案》的鲜明特点。因此，《惩治儿童性暴力法案》也面临着特别是来自于学界的“应激立法”“有违刑法谦抑”“缺乏实证支撑”等讨论[12]，不过其颁行对性侵儿童和儿童色情犯罪的惩处实效，仍有待于实践的检验。
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