范思力
(贵州省人民检察院，贵州 贵阳 550081)
证人作为诉讼活动中必不可少的参与人，其证言属于法定证据种类，其出庭作证一般被认为更有利于实现公正。在司法现代化进程中，如何发挥证人在诉讼活动中的主体性和能动性已越来越引起理论界和实务界的重视。为提高证人作证质效，现行国家法律体系除强调公民作证义务外，也逐渐重视证人权利的保障。作为兜底保障法，《中华人民共和国刑法》第三百零六条规定的打击报复证人罪同样是以权利保障为落脚点，试图通过刑罚手段防止证人权利受到不法侵害。从当前实践情况看，打击报复证人罪的司法适用仍存在一定偏差，距离准确、平等、有效保障证人权利还有一定差距。究其深层次原因，主要是对该罪名赖以存在的根基缺乏探寻挖掘，也缺乏清晰认识，相应实践中没有很好实现该罪设立的国家目的和社会期待。为此，笔者拟以个案为样本，专门就打击报复证人罪的根基进行梳理，找准实践不足之处，推动司法适用回归罪名本源。
在探讨某个罪名设立的必要性时，国民欲求与国家意志往往会成为必不可少的考量要素。因为任何罪名都默认所有公民同意限制部分自由，任何限制的落实都在以国家意志的名义推动。西原春夫认为，是国民的欲求诱发了各种政治活动，最终经过国会议员的投票活动而制定了刑法[1]。胡霞认为，作为国家治理的重要手段之一，刑法内含着国家存在、发展所面临的危险以及应对的思路[2]。若设立罪名没有实现国民欲求与国家意志的统一，实践中有可能导致刑罚滥用或者刑法无力化。同理，打击报复证人罪表面看似乎只是一种体现国家意志的拟制罪名，主要是为了维护国家司法秩序，实际在国民欲求层面，该罪既有情感意义的自然根基，也有契约式的社会根基。
(一)自然根基——刑法对私人复仇的规制
从人类情感看，作为一种“以牙还牙，以眼还眼”的犯罪方式，打击报复证人罪不可避免地包含着人类的负面情绪，是根深蒂固情感的外化。正如拉法格所言：“报复是人类精神的最古老的情欲之一，它的根子是扎在自卫的本能里，扎在推动动物和人进行抵抗的需要中，当他们受到打击时就会不自觉地予以回击。”[3]从打击报复证人犯罪行为的生成机制看，当行为人因证人证言遭受国家惩罚时，在复仇难以直接指向国家、政党、政府、司法机关等抽象主体的情况下，会很自然地转移聚焦点，对发挥重要作用的具体证人萌生恨意，加之自身守法意志薄弱，这种恨意容易进一步转化为伤害他人的行为。除此之外，作为一个长期受复仇文化影响的古老国家，私人复仇泄愤不仅是为了自身的个体利益，还可以表达为基于血缘的家庭内的爱，体现复仇者对于他的家庭或族人的无私的爱[4]。在个案中，实施打击报复行为的人有时并不是因自己遭受不利判决记恨作证公民，而是替遭受国家惩罚的妻子、子女等亲属向证人报复(1)(2014)诏刑初字第227号刑事判决书。。若承认犯罪是人们绝对自由意志选择的后果[5]，与杀人、强奸、故意伤害等古老自然犯类似，打击报复证人作为体现行为人强烈欲望的行为，在刑法无法染指人类情感领域的情况下，不能寄希望靠司法力量完成打消人类复仇欲望，化解戾气的任务，只能在剥夺人类复仇行动能力，威吓遏制人类内心深处的复仇冲动上发力。结合现代国家不断否定私人复仇的趋势，当这种私人复仇泄愤从不法行为逐渐被渲染为一种极不道德行为时，打击报复证人罪也会因此具备自然犯的特质。
(二)社会根基——刑法对证人让渡部分利益后的特殊保护
从个体利益需求看，在人类趋利避害天性面前，引导公民作证确实存在一定困难。以证人立场观之，不仅损耗时间精力，还要承担被他人打击报复的风险，而且作证于己并无现实利益可言。可是在政治语境中，利益也包括长期利益和预期利益，毕竟任何人都有成为犯罪被害人或卷入诉讼纠纷的可能，都有寻求司法机关供给社会正义的潜在需求，要求公民履行作证义务无疑也是对自己合法权益的潜在保障。因此，国家将公民作证作为法律义务大体是一种个人可接受的付出，也符合我国“己欲利而利人，已欲达而达人”的传统义利观。具体到以保障公民个人自由为根基的刑法[6]，既然证人履行义务时已让渡一些个人利益和便利，那么刑法就不宜再将证人视为一般公民予以保护，应有更大保护力度。例如，打击报复证人罪对证人保护几乎没有时效限制，只要曾作过证的公民均可享有不被他人打击报复的终身保护资格。同时该罪对证人的保护门槛也较低，只要实施打击报复行为即可惩处。
在回顾打击报复证人罪的自然根基和社会根基后，对照个案不难发现，当前司法机关办理此类案件时在保护立场、宽严尺度、法益指向、保护对象等方面并没有完全遵循该罪赖以获得社会认同的根基，也没有在实践中延伸出符合常识、常情、常理的新生长逻辑，反而因脱离根基滋生出有碍办案质效的各种问题。
(一)对该罪的自然犯属性认识不到位
从刑罚效果看，区分自然犯和法定犯对个罪实现刑罚精细化，精准化有一定指导意义。目前我国刑法并没有在不同法条中分别规定自然犯和法定犯。大部分情况是，刑法分则将行为外表相同但对违法(法益侵害)与责任程度不同的自然犯与法定犯规定在同一法条中，导致法定犯与自然犯相混同[7]。如前文所述，打击报复证人罪并不是单纯的法定犯，其设立源于人类负面情感的触发机制，刑罚能发挥的针对性作用有限。虽然该罪量刑分为3年以下有期徒刑或拘役，3年以上7年以下有期徒刑两个档次，并不符合“法定最高刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制(包括独立适用剥夺政治权利、并处或者单处罚金)的犯罪系轻罪” 的一般理论认识[8]，但有的司法机关仍倾向于将该罪归为一种轻罪。例如，一些因暴力犯罪被判处刑罚的人员刚出狱后立即对证人实施打击报复，多次对其殴打、辱骂、恐吓或损毁证人及其亲属的财物，对此司法机关也采取轻缓化处理，此类案件有的仅判处9个月有期徒刑(2)(2019)苏1003刑初516号刑事判决书。。对于有暴力犯罪前科的累犯而言，此种轻缓的刑罚力度究竟能不能剥夺其再实施类似违法犯罪的能力，让其消除仇恨之心，理性对待证人确实值得怀疑。毕竟刑期长度应使犯罪分子感到痛苦、失利、失望，否则不但达不到刑罚目的，还容易鼓励犯罪[9]。而考虑对累犯处以较重刑罚的传统理由之一便是，这类罪犯人身危险性或反社会性较大，持有顽固性，缺乏悛改的坚持性，改恶从善比较困难，需要较长改造时间[10]。
(二)没有准确把握该罪派生的其他犯罪情节
当前打击报复证人罪的罪状中并没有就同时构成其他罪名如何处罚进行明确，结合打击报复方式的复杂性，在个案中该罪的主要法益——司法秩序，有可能因打击报复行为的性质不能被作为唯一或核心的法益，若没有意识到这点很容易出现避重就轻的判决结果。从实践情况看，有的案件中行为人对证人实施殴打后，还同时向证人索要财物，此时该行为不能简单归结为满足报复泄愤，已同时具有非法占有公民财产的心理欲望。在基本道德领域，强行索要他人财物也已超越“以牙还牙，以眼还眼”这一复仇本能所涵盖的范畴，更多属于人类对恃强凌弱、弱肉强食的道德评价。不过有的司法机关依然将此种情形视为一种打击报复证人的实行行为，并没有考虑从一重或者数罪并罚，导致此类案件量刑过轻。例如，行为人在殴打证人后当场向其索要2 000元，得到钱财后才允许证人离开，事后赔偿证人4 500元，被判处拘役4个月，缓刑8个月(3)(2019)渝0103刑初183号刑事判决书。。从该案看，行为人索要财物的情节不宜再作为打击报复证人罪的入罪情节，已有单独评价的必要。最后无论是以抢劫罪和打击报复证人罪数罪并罚，还是将抢劫他人财物作为打击报复证人罪的情节，其量刑均会重于现有刑期。具体而言，若单独按抢劫罪论处可判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。即便单独作为打击报复证人罪的严重情节，至少也可以判处3年以上7年以下有期徒刑。
(三)该罪涉及的权利义务对应错位
既然证人作为诉讼参与人需要履行一系列义务，这些义务履行的目的是为帮助司法机关更好地查明事实真相，相应司法机关有责任保护证人不因履行义务受到不法侵害。无论是证人的义务履行还是司法机关的权利保障都指向司法秩序，因此打击报复证人罪才能被归类为妨害司法罪，其主要法益被理论上确定为司法秩序。可是在有的案件中，公民虽然配合提供证言但并不属于诉讼参与人，其作证义务也并非源于诉讼法，此时依然以司法机关作为提供保护的第一责任主体，会造成义务指向与权利保障指向相互错位。例如，监察机关向公民调查取证，行为人得知后对该公民威胁、辱骂，被司法机关以打击报复证人罪判处有期徒刑2年(4)(2019)辽0727刑初127号刑事判决书。。该案中证人履行的作证义务应来源于《中华人民共和国监察法》第十八条规定：“监察机关有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供”。同时根据该法第六十四条规定，监察对象报复陷害证人的，由监察机关依法给予处理。根据该法规定，监察机关在调查程序中应作为证人权利保障的第一责任主体。当行为人扰乱监察工作秩序时，仍以打击报复证人罪论处会导致权利保障的第一责任主体变为司法机关，但义务履行主体却不是诉讼参与人而是监察调查程序中的证人。这种处理强行将监察工作秩序纳入该罪保护的主要法益，导致权利保障主体与义务履行主体对应错位，并不符合妨害司法罪的归类定位。
(四)该罪保护对象出现不当扩张
理论上一般认为打击报复证人罪中的“证人”应局限于诉讼参与人意义上的证人[11]。这种理解主要是考虑到作为诉讼参与人的证人要比其他领域的证人履行更多义务，承担更多风险，刑法有专门保护的必要。比如，关键证人在黑恶势力犯罪案件、重大贪污贿赂犯罪案件、重大毒品犯罪案件等案件中需要出庭作证，接受控辩审各方的询问，对自己证言进行合理说明解释等。不过，当前司法实践已将证人保护范围扩大至案件当事人、证人近亲属等。例如，被害人因被限制人身自由向公安机关报案求助，行为人知晓后持刀对其恐吓，后被判处有期徒刑6个月，缓刑1年(5)(2014)桃刑初字第130号刑事判决书。。打击报复证人罪将保护范围扩张至上述人员所带来的首要问题就是权利义务不对等。当事人作为案件利益关系方，提供证言是为维护自身权益，证人提供证言则与维护自身利益无关，加之被害人无需履行出庭作证、接受交叉询问等额外法律义务，要求司法机关像对待证人般予以专门保护不够合理。另外，在实务逻辑上也有明显不合理之处。比如，刑事案件被害人报案后又被行为人打击报复，直接按故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索等追究行为人的行政责任或刑事责任即可，没有必要先将被害人身份转化为证人，然后再将其身份转化为被害人去追究行为人打击报复证人的行政责任或刑事责任。
在打击报复证人罪基本设定没有改变的情况下，司法适用出现的各种偏差已充分说明，在社会结构和意识形态没有根本性改变的情况下，司法的逻辑和政策只有延续个罪的自然根基和社会根基才有可能契合公民对此类案件公平正义的感性认识。否则，个案中代表国家意志的司法力量与代表国民欲求的案件当事人之间容易形成认识隔阂，难以实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。
(一)该罪可适当增强司法严厉程度
尽管从世界背景来看，刑罚轻缓化乃是人道主义的发展与人权保障的进步的结果[12]，但这并不意味着任何个罪轻缓化均符合经济社会发展需要。从司法实践看，当前我国证人特别是刑事证人出庭率不高，公民作证意愿不强已成为困扰已久的难题。有近期研究的初步统计表明，即便将样本限缩在被告人不认罪的、适用普通程序的第一审案件内，全国范围内每10 000件存在证人证言的案件，也仅有26件案件有证人实际出庭[13]。而每一起打击报复证人的犯罪案件无疑又会给本已举步维艰的证人制度带来“破窗效应”。承认刑法预防遏制犯罪的局限性与如何发挥刑法预防遏制犯罪的作用毕竟是两个不同问题。在现实社会，刑法对打击报复证人依然需要发挥一般预防和特殊预防的作用。既然无法消除行为人打击报复的心理冲动，根据其犯罪情节适当延长刑期，用时间削弱其实施犯罪的生理能力和经济能力也属于相对适中的可选之策。这就需要打击保护证人罪的司法适用较当前趋于严厉，对部分打击报复证人行为不再予以轻缓。
其实无论理论上如何探讨刑罚功能，最终也要回归到如何确定刑期长短、罚金多少等操作性问题。即便单从技术层面考虑，首先打击报复证人罪具有入罪情节，加重情节两个量刑档次且一直没有争议，说明对两个量刑档次的必要性共识并未改变。既然实践中第一个量刑档次作为入罪情节已吸收太多常见的打击报复证人行为，就必然造成第二个量刑档次缺乏适用的空间。从笔者查阅案例看，也仅发现1例因行为人长期辱骂、骚扰、殴打证人，致使该证人杀害自己妻子未遂后自杀身亡，后行为人被判处4年有期徒刑的案例(6)(2018)豫1402刑初598号刑事判决书。。现在要保证两个量刑档次均有适用空间只有两个办法，一是继续将各种常见的打击报复证人行为纳入第一个量刑档次，除这些行为之外，还要将按想象竞合处理也能认定为打击报复证人罪的严重行为作为法定加重情节，此时各种常见行为在第一个量刑档次也会有轻重区分，部分常见行为的量刑将接近于3年有期徒刑。二是将部分常见的打击报复证人行为纳入第二个量刑档次，直接从3年以上有期徒刑开始量刑。这两个办法也均会推动打击报复证人罪司法适用较当前趋于严厉。
(二)该罪的司法适用不宜宽泛
为培养公民法治意识，对打击报复证人行为进行规制的意义不能单纯局限于保护司法秩序，其他国家机关工作中也需保护各自程序中的作证公民，维护各自工作秩序。各国家机关只有在各环节、各流程中共同努力，才能在社会层面逐渐推动公民自觉履行作证义务，在提高社会遵守执行法律效率的同时降低刑事司法成本。比如，根据《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律规定，对打击报复证人可采取政务处分、行政拘留、罚款等措施。这些措施适用得当也能在一定程度遏制打击报复证人行为。打击报复证人罪若将保护的法益和对象延展至诉讼范畴之外，表面看证人保护力度似乎变大，实质上刑法过于突前，会造成行政措施、监察措施判断适用机会逐渐变少，司法权与行政权、监察权的权力边界也容易被混淆。久而久之，规制打击报复证人行为会被误认为是一项刑事司法工作，而不是一项需要各国家机关共同负责推动的系统工程，公民承受的守法压力和刑事司法成本会因此增加。
从人权保障角度看，规制打击报复证人行为过于突出刑法作用也有违背罪刑法定原则之嫌。首先，实践中扩张打击报复证人罪主要法益和保护对象的做法并无法律依据支撑，更多是一种司法人员的“扩张解释+自由裁量”。而且有的解释明显超过刑法条文的语义射程。比如将“证人”解释为“证人及其近亲属”。其次，允许刑法优先介入反过来看也有增加公民被不当追究刑事责任的风险。目前打击报复证人罪的各种入罪情节、加重情节并无司法解释予以指导限制，司法机关在评价行为的危害程度时本就不易区分违法与犯罪的界限，相应已有较大自由裁量空间。刑法介入其他执法领域后，何种程度违法可以不按犯罪处理将更依赖于司法人员的认识理解，相应容易滋生司法腐败。最后，将打击报复证人罪适用延伸至诉讼领域之外，还会间接影响其他罪名的规制范畴，引发新的实务问题。比如，妨害作证罪是否也可将其他工作程序中阻止公民作证行为、公民作伪证行为纳入规制范畴等。
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