黄 汇 徐 真*
公共领域问题是商标法中的基础命题，知识产权的不断扩张引发了人们对公共领域保留的高度关注与隐忧。《世界知识产权组织发展议程》(WIPO Development Agenda)提出，“在WIPO的准则制定中应注意对公共领域的保护；
提倡开展有助于成员国建立强大公共领域的知识产权准则制定活动，包括准备指南以帮助感兴趣的成员国准确识别有关公共领域的事项”。公共领域在知识产权领域的重要意义，正如有学者所说：“公共领域之于知识产权，就如同人体的脊梁支撑着知识产权大厦的运行”，(1)See Ya Chi Chiang, The Diminishing Public Domain With Regard to the Copyright in the Digital Age，载《资讯社会研究》2005年第9期。离开了公共领域，知识产权制度将在顷刻间崩塌。澳大利亚著名知识产权学者彼得·德霍斯(Peter Drahos)认为,“有多少种类的知识财产就有多少相应的公有领域与之相匹配”，(2)参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2017年版，第5页。知识产权的正当性是在公共领域获得承认的前提下才得以证立的。然而，遗憾的是我国商标立法和司法实践对公共领域体系化引入的匮乏以及相关理论探讨的滞后，使得近年来这方面的争议日益凸显，如涉及到地名公共领域资源被私占的“潼关”肉夹馍、“逍遥镇”胡辣汤案(3)黄骥：《莫让商标成“碰瓷”工具》，载《经济日报》2022年1月3日第5版。以及关涉第三方使用自由的“青花椒”(4)四川省高级人民法院(2021)川知民终2152、2153号民事判决书。案，都可谓其适例。
商标法公共领域之所以未得到足够关注与重视，原因有二：其一，从表层逻辑上看，公共领域机制与商标权保护之间呈逻辑悖反关系。相对于具有固定保护期的版权和专利权而言，商标权理论上可永久存续，商标法之宗旨恰恰是鼓励那些富有历史气息“百年字号”的长期存在。既然法律鼓励权利的永久存在，又何来公共领域？其二，从深层逻辑观之，公共领域在商标制度中的发育路径相较于版权与专利而言更为复杂。英国的《垄断法》和《安妮法》被誉为现代知识产权法之端绪，其颁布时便蕴含了“思想/表达”二分法、保护期制度等公共领域的早期思想。然而，当时人们还在为商标是否应被容纳入知识产权范围而论战不休，(5)参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》(重排本)，金海军译，北京大学出版社2012年版，第198页。论战主题恰与公共领域相关。“外观设计、专利和著作权所授予的权利之所以合理并被证明是正当的，是因为它们仅授权给新的创造物，为此他们也没有从公共领域中拿走任何东西。但对于商标而言却并非如此，在很多情况下商标权所调整的是先行存在的对象。”(6)See H. Dirck, Statistics of Inventions Illustrating the Policy of a Patent Law (Landon:E.and F. Spon,1869), p.16.这一争论，直到一个多世纪以后，伴随人们对知识产权法关注焦点从创造转移到对象本身的价值之上时，方才终止。
质言之，与版权及专利法诞生之初便孕育了公共领域的基本理念不同，商标恰因为公共领域问题几近被排除在知识产权保护范围之外。鉴于此，公共领域在商标制度中的生长和发育路径无疑更值得探讨。本文拟从商标法公共领域的概念着手，同时基于体系化视角，对商标法公共领域的价值、功能及其制度实现进行深入剖析与解读，以期在升华人们对其认知的同时，实现我国商标法的合理重构与制度再造。
(一)关于公共领域概念的学说分歧及质评
公共领域(public domain)语词最早源于罗马法对有形财产权的界定，其前身为“common property”和“public property”,而这两个词可以溯源至罗马法上的“publici juris”,也即“公共所有权”含义。(7)See Tyler T. Ochoa, Origins and Meanings of the Public Domain, University of Dayton Law Review, Vol.28, 2002, pp.236-237.罗马法对“公共所有权”之界定，为知识产权“公有领域”概念的产生，奠定了重要的观念基础。目前学界对公共领域的存在已达成共识，但对公共领域的概念界定却众说纷纭、莫衷一是。综观已有研究，主要有以下几种学说：
第一，保护剩余说。该学说主要从知识产权保护的反面来界定公共领域。国外学者詹姆士·博伊尔教授在界定版权公共领域时指出，“版权法公共领域是指不受版权保护的材料集合”。(8)See James Boyle ,The Opposite of Property?, Law and Contemporary Problems, Vol.66, 2003, p.5.依循该定义逻辑，公共领域即不受知识产权保护的材料集成。国内也有学者认为公共领基本上指不受知识产权保护的材料或者知识产权效力所不及材料的某些方面。(9)参见王太平、杨峰：《知识产权法中的公共领域》，载《法学研究》2008年第1期。该学说建立在公共领域/私权领域二元对立的基础上，认为在广阔的信息世界，凡不受知识产权保护的材料就属于人们随时进入并可翩翩起舞之领地。申言之，公共领域不过是对某些信息客体苛以财产权保护后的制度剩余罢了，它并非制度之核心而恰是其例外。
第二，自由范围说。该观点认为从公共领域的重要地位和价值维度来看，应从积极视角对其描述，才能更清晰地揭示公共领域在知识产权法中的独特功能与价值。故而，学者们往往将公共领域界定为知识产权法中社会公众可以不受知识产权人控制、限制且可自由接触和利用之部分。(10)参见冯晓青、李薇：《商标法中公共领域问题研究》，载《法学论坛》2021年第3期。该学说跳出了二元对立论的窠臼，避免了权利人和社会公众之间在公共领域内的价值撕裂，且为公共领域设定了相应权利主体和保护对象，将其定义为人们可以自由接触及利用信息的客体范围，具有一定的科学性。
第三，公众权利说。该学说认为公共领域是指任何人都有权利使用的信息集合，是可为无专有权的特定人具体使用而无需进行个别考虑的领域和方面。(11)See Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constrains on Enclosure of the Public domain, New York University Law Review, Vol.74, 1999, p.362.该学说把公共领域视为公众对某些特定信息形成的集合所享有的可自由使用的权利。有学者亦指出，传统思考方式将公共领域视作是“在财产空间世界里的一个洞穴(a hole in property space)”，这种思想仍是以财产权为讨论核心的做法。实际上，我们需要将公共领域从处于制度剩余的状态中解放出来，并将其放到前景性位置。这就意味着有必要将公共领域的地位设想为具有某种积极属性，即它是一项确定性权利(affirmative right)，而非作为知识财产图景中不具备财产属性的那一部分内容来对待。(12)See David Lange，Reimagining the Public Domain，Law and Contemporary Problems,Vol.66, 2003,pp.473-479.
以上诸种学说从不同视角揭示了公共领域的基本内涵和价值特征，都有可取之处，也都存有不足。“保护剩余说”虽简洁明了，但有以下缺憾：一是该定义易陷入循环论证之窘境，无法揭示公共领域的本质。因为，当我们试图进一步追问何谓不受知识产权保护的材料或方面时，答案往往是模糊不清的；
如果概而论答“不受知识产权保护的材料或方面就是公共领域”，这无疑又陷入了循环论证的嫌疑。二是该界定容易使公共领域沦为知识产权扩张的婢女，无法起到实质性捍卫知识公域和公共利益的作用。依照该定义范式，界定知识产权专有领地才是第一位的，而公共领域只能被遮蔽在专有领地的阴影之下。它使得公共领域成为一个事后、被动和静态的范畴，难以成为一种事前、积极和动态的力量，从而与不当扩张的知识产权机制相抗衡。该种认知路径显然不符合知识产权法利益平衡的价值追求与制度机理，易带来对公共领域的价值扭曲与观念遮蔽，因此并不值得推崇。
“公众权利说”从积极正面视角肯定了公共领域存在的独立价值，让其从制度观念和话语体系上摆脱了对知识财产权的从属地位，具有积极意义。然而，笔者认为将公共领域作为公众的一种权利，无疑又走向了另一个极端。美国学者墨杰斯(Robert P. Merges)教授指出，“虽然在某些情况下，有必要承认公共领域作为一种积极权利，但如果走得太远，将公共领域放在前景位置，也可能适得其反，从而模糊了当初授予知识产权的根本目的。”(13)参见[美]罗伯特·P·莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军、史兆欢、寇海侠译，商务印书馆2019年版，第286页。况且，从法理上看，将公共领域上升为权利既不可欲，也无必要。因为，从权利语词的意涵来看，权利具有能动性，其包含积极的请求权能。在权利被侵害之时当事人保有向任何方向行使其保障意志之可能。(14)参见芮沐：《民事法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第2-4页。但在公共领域被侵蚀时，个体并无直接提出权利主张之可能。从现行知识产权法的具体制度架构来看，公共领域被侵害之际也根本未赋予内蕴之主体以具体的请求权基础和相关的救济途径。至于是否可以“通过国家代理”(15)黄汇：《公共领域作品保护探讨》，载《知识产权》2008年第3期。之方式赋予公众以侵害请求权，目前既未看到明确的制度，在学理上也存在争议。
最后是“自由范围说”。该学说最大的优势在于既让公共领域从财产权的背景中向前一步，彰显了其独立的制度价值，又遵从公共领域在整个知识产权制度体系中“隐而不发”的特殊地位，因此有合理之处。但仔细分析，其不足之处仍十分明显：第一，该学说在解释相关下位问题时易出现涵摄力不足的问题。以商标法公共领域为例，“自由范围说”的核心落脚点在于社会公众的自由接触和利用权。然而，商标法“绝对禁用”标记与“人人得而用之”的商业标记均属于公共领域范畴，前者显然不属于“可由社会公众自由接触利用”之情势，无法为“自由范围说”所涵盖。第二，该学说将公共领域界定为某种信息空间，属于公众自由使用之领地，同样存在内涵和外延边界模糊，不利于公共领域功能确定性发挥的缺陷。
就概念的界定方法而言，德国法理学家伯恩·魏德士曾提出，“是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反”，“许多概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义”。(16)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第91页。“公共领域”术语的提出是基于限制知识产权非理性扩张的背景下产生的。从“规范目的论”出发或可在廓清公共领域概念之余，使其从静态的被动走向动态的主动，从抽象的理念走向可实施之制度，以真正发挥其防御知识产权过度膨胀之机能。基于此，笔者认为可采用“公众控制说”来修正“自由范围说”概念统摄力不足的问题。所谓“控制”，根据《辞海》的解释为“掌握住、操纵”之意。(17)参见夏征农、陈至立主编：《辞海》(第6版)，上海辞书出版社2009年版，第2479页。《现代汉语词典》将“控制”解释为“……(2)使处于自己的占有、管理或影响之下”。(18)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第6版)，商务印书馆2012年版，第744页。公共领域内的信息资源本质上处于社会公众的占有、管领或控制之下，其不能被私人垄断。质言之，“控制说”视阈下的公共领域是法律留给公众的自决领地，该部分公共资源可否使用、如何使用都属于公众的自决事项，如此方可避免“自由范围说”中“自由接触和利用”无法涵盖“绝对禁用”等公共领域情形所造成的逻辑矛盾。“公众控制说”的核心可概括为三点：第一，公共领域属于固有范畴，其先验性地存在于知识产权私权生成的过程中，并与知识产权呈互动共生、不可分离之势。在知识产权法项下，每生成一个新的权利就自动随之生成相对应的公共领域，这是由知识专有与共享的二元属性决定的，也是信息和文化生产代际正义的必然要求。第二，“控制说”视域下的公有领域理论确立了知识产权私权主体与公域主体的二元主体结构。这有利于改变既往公共领域因其公共性的虚无导致的主体范围不明确而被肆意侵占的被动局面，公共领域的公众控制有利于与知识私域的个体专有形成强烈对比，以纠正知识产权权利(right)语词内蕴之道德暗示所可能带来的知识私权神圣不可侵犯而公共领域却无人问津的直觉偏差，从而为公共领域确立了守望者和守护者，避免了长期以来认为公共领域属于无主财产的错误认知。第三，公共领域内的信息资源为私权主体以外的社会公众所管领控制，这种抽象的控制通过具象的限制制度来实现。这一限制包括对知识产权客体、权能、保护期限等诸方面的限制。而且，管领控制往往表现为一种状态过程，具有动态性，它不仅能囊括现行法中已存的公共领域机制，还能识别因科技发展而衍生出来的各种未来可能出现的新的权利限制情形，从而实现公共领域生态体系的演进演化与动态繁荣，使公共领域概念兼顾当下与未来、眼前与长远、静态与动态之关系，使其更具包容性和社会调适性。
综上所述，笔者认为知识产权法上的公共领域是指为了防止知识产权过度扩张而对知识产权的取得、保护及行使进行限制的制度体系所涵盖的应由社会公众控制的信息集合体。形式上，它系权利限制制度所囊括的不适合于产权保护的信息总称。实质上，它是社会公众接触各种信息的制度性源泉。公共领域制度之目的在于寻求知识创新保护与公共利益维护之间的能量守恒关系。公共领域并非知识产权制度的例外，而恰是其走向制度循环与价值闭合的基础与核心，没有公共领域的存在也就没有知识产权的正当性可言。
(二)何为商标法上的公共领域
商标法公共领域相对其他知识产权公共领域而言有其自身特性，因此有必要单独界定。前述知识产权公共领域的概念构成，申明了公共领域系公众对公有信息的管领关系，同时该种管领是依托知识产权限制制度来实现的。一套合理的知识产权机制，既建立在科学的权利保护之上，也建立在合理的权利限制制度体系之上。正如学者所言，知识产权是一种不完整的财产权，知识财产是一种高度“非物质化的和受到限制的财产”。(19)See Kenneth J. Vandevelde, The New Property of the Nineteenth Century: The Development of the Modern Concept of Property, Buffalo Law Review,Vol.29, 1980, pp.333-340.相较于纯粹的保护论范式，合理的限制论才更能实现知识产权法鼓励知识的创造和传播这一价值初衷的实现。(20)参见宁立志：《论知识产权法学研究范式的转换》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2021年第3期。在制度层面上，商标法公共领域在国际公约及各国国内立法中也都体现为各种权利限制制度。比如，TRIPS协定第17条规定，“各成员可规定对商标所赋予权利的例外……条件是此种例外考虑到了商标所有者和第三方的合法利益。”美国《兰哈姆法》第1052条、《德国商标法》第1章和第4章、《欧共体商标条例》第12条以及我国《商标法》第1、4、7章等均规定了大量与商标权限制有关的制度。但是，目前这些规定无序且分散，并未形成集中统一的话语体系。因此，在对商标法公共领域进行界定时，须考虑从形式和内容上统一现行法中业已存在的公共领域机制，为其找寻到统一的话语体系和解释论机制与路径。
基于此，笔者认为商标法公共领域系指为防止商标权的不当扩张而对商标权的取得、保护和行使进行限制的制度集合所涵盖的应由社会公众控制的信息和符号能量之总和。商标法公共领域是人类品牌创新的重要资源性来源，也是商誉价值形成的资源性前提。它既关涉商标权源的正当性，也攸关消费者的公共福利、商标公共秩序和市场的竞争创新与开放创新等公共利益价值。公共领域保留在商标法上殊为重要，离开了前者商标法将走向价值性封闭和制度性瓦解，使其难以形成一个自创生系统和资源循环的闭合体系。
(三)商标法公共领域的性质及特征
商标法公共领域与版权、专利法上的公共领域既有联系又有区别。三者均具有公共领域的一般属性，即独立性、(21)See Anupam Chander & Madhavi Sunder, The Romance of the Public Domain, California Law Review, Vol.92, 2004, p.1337.有主性和非排他性。尽管如此，笔者认为与后两者相比，商标公共领域有自己的独有价值与特征：第一，商标法公共领域的本质是归属于公众的符号利益。商标作为符号，是由能指(标识本身)、所指(商品的出处或商誉)和对象(所附着的商品)组成的三元结构。(22)彭学龙：《寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡》，载《法学研究》2010年第3期。但附着在符号上的利益是多重而复杂的，(23)王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，载《法学杂志》2021年第6期。除商标符号的三元结构意义可由商标权人独占以外，商标的“能指”(语言)意义上的“第一含义”，任何人都不能垄断，否则人类将面临“失语”之风险。(24)黄汇：《商标权正当性自然法维度的解读——兼对中国〈商标法〉传统理论的澄清与反思》，载《政法论坛》2014年第5期。第二，其可被无限期占有。这点与版权和专利权法而言绝然不同，对于后两者，过了法定的保护期限，权利客体将无条件永久地进入公共领域，这种进入是确定且无争议的。但商标专用权到期后，商标符号在特定条件下仍可被权利人通过续展之方式继续拥有。二者之所以具有该种区别，是因为专利和版权的正当性基础在于“以垄断换创新”，而商标权的正当性基础恰恰在于“以垄断换竞争”。(25)孙瑜晨：《优先论抑或竞合论：商标法与反不正当竞争法关系论考》，载史际春主编：《经济法学评论》(第17卷)，中国法制出版社2017年版，第86页。版权和专利实行绝对的保护期是为了促成文化和科技成果尽快汇入公共领域以满足社会科学和文化艺术持续创新的需要，但商标权作为一种长效竞争手段和工具，它原本就以维护公共利益为目标，因此对其永久保护并不会带来对公共利益的对抗。最后，其具有可回撤性。版权和专利法公共领域具有不可回撤性。任何作品不管是因不满足版权保护条件抑或基于作者自动放弃，只要进入公共领域任何人都不能将其撤回重新划归私人所有。(26)同前注⑦，Tyler T. Ochoa文, p.234.但商标符号因种种原因进入公共领域后，仍可在特定情况下重归私权保护的怀抱。总之，正是这些差异性的存在使商标法公共领域具备了独特的功能与价值，这也是商标法走向内生性循环和体系性闭合的前提与基础。
鉴于公共领域在自然哲学层面的正当性(27)参见[英]约翰·洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18-20页。已被证立，以下笔者将从实然的维度对之展开进一步的论证，以凸显商标法公共领域在经济、文化和制度整合等领域的合理性。
(一)商标法公共领域优化符号资源配置的经济意义
财产权是一种工具性制度，它是解决资源分配的重要手段。(28)同前注②，[澳]彼得·德霍斯书，第180页。作为一种产权配置机制，商标权的首要功能在于激励经营者向市场提供稳定品质的商品或服务，促进市场主体之间公开有序、开放自由地竞争。然而，从经济学的角度观之，商标前述功能的发挥须克服以下两个方面的天然障碍：一是信息的公共性带来的符号资源过度使用和无效使用的双重“市场失灵”问题；
二是财产权的资本属性驱使商标权不当扩张所可能引发的逆竞争政策风险。笔者认为，商标法公共领域保留原则恰可以解决以上问题。
首先，其可避免商标私权过度扩张对公有领域侵蚀可能带来的“市场失灵”问题。经济学上的“公地悲剧”(Tragedy of the Commons)理论认为，“公共资源本质上如果缺失所有权制度的规范，分享性质的使用将导致没有任何主体对资源本身的维持、投入和保护承担责任，最终必然导致公共资源的过度使用和价值耗尽。”(29)See William Forster Lloyd, Two Lectures on the Checks to Population, Oxford University Press,1833.那么，在商标法领域究竟如何解决这一问题？商标法依据标识与公有领域的亲疏关系，对其可私权性以及保护强度进行了科学界分，并采取了不同保护规则。比如，臆造标志是经营者创造出来的新符号，对其给予强保护一般不会侵蚀公有领域。任意性标志与暗示性标志，虽局部或整体取材于公有领域，但因其与商品或服务本身的内在联系不大，因此商标法在赋权保护之同时对其权利行使也进行限制，比如不能禁止他人对此类词汇的“第一含义”进行使用等。描述性标志是对产品的质量、功能、主要原料等特征的直接叙述。由于产品吸引消费者兴趣的特征极其有限，让某个主体通过注册专享它们，不仅会导致其他经营者的市场推广成本过高，也会对消费者造成误导。因此，该类词汇原则上应无条件划归公共领域，当且仅当其通过使用获得了“第二含义”时才能注册。而“通用名称”则采取绝对不保护规则，不论其使用者在促销其产品的过程中投入了多少劳动努力，也不论其在获得显著性方面取得了怎样的成功，都应当无条件保留在公有领域共享的世界。因为“以独占商标权的形式在通用名称上授予私人垄断权，将赋予所有者以许可等形式从竞争对手那里赚取租金之机会。即使没有直接的寻租行为，由于竞争对手被迫寻找效率较低的语言替代品来描述某一特定产品，仍然会产生进一步的寻租。对消费者而言，赋予通用名称以商标专用权的经济成本，是将商品来源与商品本身的名称混为一谈，从而将使消费者承担不必要的额外搜索成本。”(30)See Neil J. Wilkof, Trademarks and the Public Domain: Generic Marks and Domain Names, International Intellectual. Property Law & Policy ,Vol.6, 2001, p.21-7 .商标法通过公共领域机制对不同符号精细界分并给予不同程度之保护，有效地克服了人们对商标符号资源的过度“开采”和无序“开采”问题，为避免商标私权的不当扩张对公有领地侵蚀提供了前提条件。
其次，公共领域机制还通过其独特的资源配置功能，以防止商标法被资本的天然逐利性带至反竞争政策的另一面。商标权作为可为市场主体带来垄断利益的特权，原本具有强烈的资本色彩，易驱使各种市场主体滥用权利从而垄断公共资源，以钳制竞争，使商标法滑向反公平竞争和反效能竞争的策略性深渊。以“国酒茅台”商标注册案为例，“国酒”符号在我国属于对酒类品质具有极高赞誉的描述性词汇，如允许私人通过注册获得“国酒”商誉，不仅违背了商标商誉系市场经营的必然结果而非注册产物的基本法理，(31)参见黄汇：《“国酒”字样不应作为商标注册》，载《光明日报》2013年5月2日第015版。而且还会导致注册者通过注册提前垄断这一具有商誉评判价值的词汇，进而使得注册者和其他市场进入者双双失去通过诚信经营培育品牌价值的动力，最终阻滞行业的整体技术革新，降低消费者福利。通过公共领域机制将该类符号保留在公众共享的世界，有利于避免前述负外部性的发生，既能克服对商标资源的过度使用或使用不足的问题，也有利于避免民事主体滥用注册机制导致非法垄断的不当倾向，为商标法促进自由竞争、实现公平竞争和增进效能竞争，提供可能性前提和制度性空间。
(二)商标法公共领域维护公共文化良性发展的价值
商标法公共领域的正当性不仅体现在对商标财产属性的有效促进上，还表现在对商标所负载的公共文化价值的维护上。与一般意义上的财产不同，作为商业社会的重要语言形式，商标不仅具有财产属性，还具有社会文化属性。商标的这一属性是由其符号属性带来的，而符号的特点就在于它能以一种简洁的视觉形式来表达需要“千言万语”才能表达的事物，(32)See Keith Aoki, How the World Dreams Itself to Be American: Reflections on the Relationship between the Expanding Scope of Trademark Protection and Free Speech Norms, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Vol.17, 1997, p.526.因此，有学者就提出来，保护公有领域就是为了保护社会公众的文化权利。(33)参见胡开忠：《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008年第8期。
一方面，公共领域机制可将商标的不当表达排除在保护范围之外，以维护社会公共秩序和善良风俗。因此，那些有悖公序良俗的标识，即便具备显著性也不能获得注册保护。比如，美国《兰哈姆法》第1052条第1款就明确规定，任何不道德的或者丑恶的标记，任何具有贬损性质的标记，不得注册为商标。我国《商标法》第10条第8款亦规定具有不良影响的标志不得作为商标使用。例如，在我国的“Going Down”商标注册案件中，二审法院就指出，“商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播，……，申请人通过低俗暗示制造营销噱头，吸引公众关注的行为容易对公共秩序、营商文化和社会道德风尚产生不良影响。因此应当不予审定并禁止使用。”(34)参见北京市高级人民法院(2019)京行终1512号行政判决书。商业符号和文化符号系商标的一体两面，商标在发挥标识商品来源功能之同时，还应促进我国社会主义核心价值观建设。在“不忘初心”商标案中，法院驳回注册申请的逻辑在于“不忘初心”在十九大之后作为具有特定含义的政治词语进入了公共谈话，并成为了民族共识，而在染料等商品上注册该商标会稀释该词汇的政治含义，损害公共利益。(35)参见北京市高级人民法院(2018)京行终4194号行政判决书。总之，商标系财产属性与社会属性结合的产物，在赋予其财产属性之时必须符合普遍的社会道德要求，否则将不当损害其他社会成员的情感联系。面对注册人可能存在的使用失范行为，禁注禁用等公共领域机制的存在，有效维护了品牌社会的商业道德和相关的文化秩序。
另一方面，公共领域机制可通过“表达自由分层理论”对商标的非商业性言论与商业性言论进行差异化保护，以保障公众表达的多样化。“表达自由分层理论”将有关商标的言论分为商业性与非商业性两种。后者往往属于政治、文化、艺术等范畴，属于高价值言论，即使有失真实或误导之可能，其仍可获得表达自由的优先保护。(36)参见吴汉东：《知识产权领域的表达自由：保护与规制》，载《现代法学》2016年第3期。以美国“星球大战(Star War)”商标争议案为例，美国法院就曾拒绝运用混淆、误认或反淡化理论来禁止被告使用原告的“星球大战(Star War)”商标。正如法院指出的那样，“尽管‘星球大战’的描述性意义最初源自卢卡斯影业的商标，但被告使用‘星球大战’一词系受保护的表达，因为被告使用该词汇的唯一目的是交流思想。法院不能成为英语口语或书面语的监管者，从而限制非商业性的使用。”(37)同前注，Keith Aoki文，第537-538页.再以我国2021年发生的“今日头条”诉“今日油条”商标侵权案为例，有学者分析认为，“今日油条”采取了风趣幽默、夸张攀附等手法造就了与“今日头条”相似的样式格调，构成滑稽模仿。但因两标识并不近似，且“今日油条”商标用在“油条”等小吃上，既没有弱化“今日头条”的显著性，也没有丑化其商誉，更没有造成“今日头条”商标知名度的退化，因此不构成侵权。(38)曹新明：《商标侵权理论之多维度思辨——以“今日头条”诉“今日油条”案为例》，载《政法论丛》2022年第1期。笔者认为，商标资源的符号属性决定了其系公众表达和言语思想沟通的重要工具，因此自其诞生的那一刻起，商标权的保护就不应作为一种禁忌而存在。商标法公共领域在保障公民表达自由实现之同时，又通过对表达自由之限制以确保有关商标言论的社会妥当性，从而为国家营造一个良好的公共文化空间，为促进社会公序良俗价值的实现提供了根本性条件。
(三)商标法公共领域可确保知识产权分支立法目标的实现
在现代知识产权法的演进过程中，原本形成了版权、专利和商标法各司其职、相互配合的格局。但知识产权客体的无形性，决定了这三者之间并非泾渭分明，而是时常出现重叠交错之状态，而重叠保护之结果就是容易带来公共利益价值被侵害。比如，当版权和专利法意义上原本应进入公共领域的客体如果再次借用无限期的商标权予以保护时，就容易构成对知识产权沟渠原理的巨大挑战和破坏。这些覆盖商标权外衣所谓的“变异版权”和“隐性专利”，严重干扰了专利权和版权的传统激励构造和激励机制，不适当地增加了知识产权垄断的社会成本，给知识产权精心构筑的平衡政策目标带来了巨大的潜在威胁。(39)参见何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，载《法学研究》2007年第3期。首先，就版权和商标客体的交叉保护而言，虽然法律确认一旦保护期届满版权客体应无条件汇入公有领域，鉴于版权和商标权域边界的模糊，使得某些非正式机制有机可乘，严重阻滞了前者汇入公共领域的步伐。以美国的夏洛克·福尔摩斯案为例，尽管首次出版的福尔摩斯系列小说在美国早已进入了公共领域，但后来的柯南·道尔公司等却主张对其的注册商标权，并试图利用其来对正常使用者进行侵权恫吓和诉讼威胁。虽然商标法只保护商业符号不可能保护文学人物，但注册商标的身份却为权利人提供了诱人的诉讼弹药，使他们具有了威胁被告的力量。由于防御成本昂贵且结果不确定，这会迫使正当使用者可能会为规避诉讼而选择支付许可费或出于恐惧而放弃对公有领域元素的使用。这实际上助长了公有领域的私有化，侵蚀了文化公地的范围。(40)See Elizabeth L. Rosenblatt, The Adventure of the Shrinking Public Domain, University of Colorado Law Review,Vol.86, 2015, pp.562-567.总之，当版权保护期届满而商标保护仍然存在时产生了一系列问题，它将使有期限的版权保护原则受到无限期商标保护规则的挑战和破坏。(41)See Martin Senftleben, Public Domain Preservation in EU Trademark Law - A Model for Other Regions?, The Trademark Reporter, Vol.103, 2013, p.816.商标和版权的重叠保护，带来了公共领域被抑制的风险。
其次，权利重叠保护对公共领域的威胁在专利法领域同样存在。以美国的“全国饼干公司”案为例，当原告全国饼干公司就麦片生产方法、生产器械及枕形麦片的专利期届满后，被告凯乐公司开始生产销售同样的麦片，但前者认为“麦片”、“枕形”是自己的商标，后者行为构成侵权。美国联邦最高法院裁决，随着相关专利权的届满，“麦片”和“枕形”都应进入公有领域，原告对此不再享有专有权利。(42)See Kellogg Co. v. Nat"l Biscuit Co., 305 U.S. 111, 119-120 (1938).有学者指出，“尽管该专利使全国饼干公司成为枕形麦片的唯一来源，从而产生了某种‘第二含义’，但在专利到期后全国饼干公司仍不能对枕形麦片享有专有权利。因为，一般来说，知识产权所有人不应在知识产权法的一个分支到期后，再利用另一个分支非法延长排他性。”(43)同前注，Elizabeth L. Rosenblatt文，第600页。笔者赞同该观点，因为借助商标制度不当延长专利保护期，会使权利人丧失进一步技术革新的动力从而在现有技术门口踟蹰不前。如此一来，本以激励创新为宗旨的专利制度，反而可能成为权利人自我革新的障碍，而其他市场主体又无法有效参与市场竞争，最终必将导致阻碍科学技术进步和社会生产率降低的双输局面。质言之，允许市场主体利用商标法规避专利法保护期制度会打破专利法的内在平衡，引发逆竞争政策风险，最终导致专利法的制度性失灵。
最后，即便法律认为将进入公共领域后的作品(含角色)或外观设计专利等注册为商标符合激励原则，亦应通过完善公共领域机制如商标法上的合理使用制度等方式，来实现公众对这些信息的自由接近。(44)同前注，黄汇文。因为，无论是版权范畴的作品元素还是专利范畴的外观设计，都是人类社会信息资源池的源头活水，它们或可为后续创新提供素材，或可为市场利用或竞争注入强大动力。如任由它们被无限期垄断，势必会压缩公众可以获取和使用的公共信息数量，从而阻碍后续创新者的资源输入，破坏知识产权制度的平衡结构，最终打破每种知识产权机制的“对价”模式(45)徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与平衡》，载《中国社会科学》2003年第4期。和实现机理。因此，从这个角度而言，商标法公共领域实有知识产权制度安全阀之功能，其制度协同价值有效避免了重叠保护对知识产权沟渠原理带来的破坏，于无形中捍卫着知识产权各分支立法目标的贯彻与实现。
尽管商标法在制度生成过程中不乏对公共领域之关切，但近年来商标权的过度扩张让人们担心其会误入歧路。有学者指出，对商标权的过度保护将商标法原来以欺诈为基础(deception-based)建立起来的竞争平衡关系置于险境，因为以财产为基础(property-based)确立的商标法律制度日益呈现反竞争特性，容易带来效率损失。”(46)参见杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，载《中国法学》2015年第3期。笔者认为，现代商标法采用民法财产权的绝对权保护模式本是节约认知与制度成本的便利之举，但是公共属性强烈的商标权与私权属性更为纯粹的物权存有本质不同。知识产权的独占、排他性程度均应弱于物权。(47)参见刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，载《知识产权》2015年第10期。前者对公共领域的高度关切，无疑是二者的重要价值区分和逻辑分野之所在。笔者在下文中将根据不同公共领域机制的内在逻辑，并结合我国商标制度发展实践，重点指出我国商标公共领域机制之缺陷，并指明其下一步重构的具体方向。(48)需特别说明的是，笔者对商标法公共领域的分类方式，受到马丁·森福特莱本教授所著论文的启发。具体参见前注，Martin Senftleben文，第793页。
(一)特定标志的无条件排除所创设的公共领域
该情形主要是指无论是否具有显著性都应绝对排除在商标保护之外的标志。如前所述，《保护工业产权巴黎公约》第6条之三规定，对联盟各国的国旗国徽、官方检验印章和政府间组织徽记均拒绝注册或即使注册也应使其归于无效，并采取适当措施禁止其使用。与此呼应，我国《商标法》第10条第(一)至(五)项规定该类标志禁止作为商标使用。笔者认为，之所以应将它们排除在私权保护之外，一方面是因为商标所有人能够影响甚至支配受保护标志的交流过程，商业内涵被不断添加到这些标志中，它可能会降低该类标志在原本用途上的价值。另一方面，是因为政治、军事、民族、宗教等具有高象征价值的符号，本身就具有极强的固有含义。例如我国公民看到五星红旗就会联想到祖国，听到《义勇军进行曲》就会升腾起无比的民族自豪感，这种能指与所指的紧密联系不应被打破，况且这些标志通过使用产生“第二含义”的难度也极大，因此允许其注册在经济上也属无效率。除官方标志以外，其他有违公序良俗的标识也应排除在商标权保护范围之外。比如美国《兰哈姆法》第1052条第1款(a)项规定，“包含不道德、欺骗或诽谤性内容的标记或含有对生者或者死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容等禁止在主注册簿上注册。”对此，我国《商标法》主要通过第10条第1款第(八)项，即不良影响条款加以规制。2020年以来，我国商标局适用该条款相继对与疫情相关的“火神山”“雷神山”“钟南山”等商标注册申请予以驳回。(49)参见李鸿程：《“商标投资”是正当的商业行为吗？》，载《中华商标》2021年第4期。不过，该条款仍存在一定缺陷，其语意的模糊和高度概括性，不仅影响了法律预防功能之发挥，在适用过程中也容易造成向一般条款逃逸。“不良影响”的抽象性更易引发不当扩张解释，造成司法适用上的分歧。例如将其与在先权利、商标抢注、诚实信用等条款进行混用等。(50)参见马一德：《商标注册“不良影响”条款的适用》，载《中国法学》2016年第2期。从前文分析可知，“不良影响”条款捍卫的是绝对禁用公共领域，其内核在于对公序良俗的维护。而该条款对此未加明确，这是造成前述适用误区的重要根源。因此，笔者建议借鉴《法国知识产权法典》第L.711-3条的规定，将我国《商标法》第10条第(八)项修改为“有害于社会主义道德风尚或者社会公共秩序等其他不良影响的不得作为商标使用”，从而更好地应对实践发展之需。
其次是功能性标志，也应属于绝对公共领域之范畴。即商标一旦被认定具有功能性就无法进入注册簿，也不能通过使用进行克服。“对于功能性标志(如轮胎的圆形)，如果不具有好的替代品，无论是因为缺了它就使产品价值大减，还是因为它使得产品生产更为便宜，都应当拒绝给予其商标权保护。”(51)参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第241页。因为，防止无效率的垄断在商标法中属于具有压倒性地位的公共政策，对于产品的功能性特征而言，垄断会造成产业效率的降低，因此，即便这类功能或者特征具备了“第二含义”，也不能赋予垄断特权。但我国《商标法》有关功能性标志的规定还不够细化，导致了其适用存在诸多困境。笔者认为，我们有必要借鉴美国有关“美学功能”性和“实用功能”性二元区分之做法。《美国侵权法重述(第二次)》对美学功能性做出了界定：“如果消费者购买商品很大程度上是因为商品所具有的美学特征，那么，这些美学特征就具有功能性。因为这些特征促成的产品美学价值的产生，有助于实现商品所要达到的目标。”而对于实用功能性，美国联邦最高法院通过“Qualitex Co.v.Jacobson Prods.Co.”一案进行了详细释明：“如果某一特征是实现产品功能所必须的，或者会影响产品的成本或质量，那么对产品的这种特征赋予专用权，将会使其他竞争者受到不应受之挫折。”(52)See Qualitex Co. v. Jacobson Products, Co., 514 U. S. 159, 165 (1995).另外，《美国兰哈姆法》第1052(e)(5)款规定，标识所包含的内容作为一个整体具有功能性，应驳回其在主簿上的注册，无论其是否因使用而具有了显著性。该法对立体商标注册有关显著性与功能性之间的关系做了明确区分。相比之下，我国《商标法》对立体商标非功能性要件的规定十分笼统，既缺乏可操作性，在实务中也容易使显著性与非功能性混为一谈。因此，我国应尽快启动《商标法》修改或完善相关司法解释，厘清二者之区别，并明晰功能性要件的判断标准，从而为司法实践提供明确的裁判指引。
(二)特定标志附条件保护所实现的公共领域
该类别主要是指因不具备显著性被保留在公共领域，但经过使用取得显著性时仍可获得保护的标志。首先，“为确保公共领域保留原则，商标法一般以显著性来划分商标可私权性与公共领域的界限。”(53)参见冯晓青、周贺微：《公共领域视野下知识产权制度之正当性》，载《现代法学》2019年第3期。显著性要件可谓商标私权与公共领域之间的重要平衡器。从横向维度看，只有标志发挥了区分商品或服务来源功能时，才能成为私权保护对象。而标识与不同种类的商品或服务结合可呈现出完全不同的显著性样态。某一标识在此类商品上可能获得显著性并获准注册，但在他类商品上则因不具有显著性被拒绝注册。这一机制的存在充分解决了商标资源的可及性问题。从纵向维度来看，商标显著性之强弱是个动态变化的过程。比如，描述性标志可通过使用获得显著性进而获得商标权之保护，而显著性较强的标识也可能因使用不当退化成通用名称而再次落入公共领域共享的世界。在我国诸如“兰贵人”(54)北京市高级人民法院(2009)高行终字第330号行政判决书。“摩卡(MOCCA)”(55)北京市高级人民法院(2020)京行终2540号行政判决书。“席梦思(SIMMONS)”(56)最高人民法院(2017)最高法行申2200号行政判决书。“优盘”(57)北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第1014号行政判决书。等均已通用名称化。
不过，该项下比较有争议的问题是地名是否属于附条件保护的标志。就地名而言，我国《商标法》第10条第2款将“县级以上行政区划的地名”保留在了公共领域，将其列为禁用标志。有学者认为，地名所以不能注册概因“地名属于公共领域的词汇，其公权利的性质使得任何人不得将其注册为商标来私权独享。”(58)参见姚兵兵：《从“百家湖”案看地名商标的侵权判定》，载《电子知识产权》2004年第7期。该观点显然有失偏颇。因为商标权并非物权，将地名注册为商标，仅仅是将其用于指代某个商品的来源，并不构成对地名所指代“地点”的私有化。(59)参见熊文聪：《词与物：地名的不可商标性反思》，载《交大法学》2020年第2期。更何况，最高人民法院在潼关肉夹馍维权案中就明确指出：“取得注册商标后权利人也无权禁止他人正当使用注册商标中包含的地名”。(60)孙航：《最高人民法院民三庭负责人就地理标志司法保护问题答记者问》，载《人民法院报》2021年12月12日第1版。不过，笔者认为地名能否注册不在于它是否属于县级以上的行政区划，而在于其是否通过使用建立起了有别于地名的第二含义。在“阿尔山矿泉”商标争议案中，法院就指出，阿尔山为内蒙古自治区的县级地名，“阿尔山矿泉”商标之所以不能获得注册是因为其直接表示了商品的来源、品质等特点，缺乏注册商标应有的显著性，且未形成强于地名的含义。(61)北京市高级人民法院(2019)京行终4880号行政判决书。质言之，地名属于附条件保护的标志，只要“阿尔山”获得了超越自身固有含义而具有了标识商品或服务来源的显著性意义时，自然可以从公共领域跃升为私人专有的对象。
其次，是历史文化符号的可注册性问题。有学者认为，历史文化符号应当属于传统知识之范畴，不能因某些主体的“捷足先登”成为独占的对象，法律应禁止对它们的注册和使用，有利于丰富公有领域的元素。(62)参见杨巧：《商标法上公有领域的保护》，载《知识产权》2012年第4期。笔者认为，从公共领域保留的视角看，历史文化类符号虽具有较强的固有含义和公共文化属性，但其仍应归于附条件保护的标志，不应划入绝对禁用或禁注范围。正如荷兰学者马丁·森福特莱本指出的那样：“文化意义本身并不构成登记的障碍。对具有文化意义但没有很高象征价值的标识，欧盟商标法并没有绝对拒绝其注册。例如德国联邦专利法院就曾拒绝了‘蒙娜丽莎商标的登记注册违反公共政策或者公认道德准则’的观点，其认为在商标法意义上使用‘蒙娜丽莎’并不会违反版权保护期届满后文化表达可为公众自由利用的原则。但法院依然拒绝登记，原因主要还在于申请人没有建立必要的显著性。”(63)同前注，Martin Senftleben文，第800页。在我国，具有重要文化意义且通过使用产生了显著性的公共文化符号如“貂蝉故里”就获得了注册。实际上，在肯定历史文化符号可做为商标注册的同时，仍可基于合理使用等公共领域机制来确保人们对这些资源的公平利用与开放分享，使这些文化符号负载的公益价值，不至受到商标私权的不当压制。
最后，还需要澄清的问题就是商品“通用名称”是否属于附条件保护的标志？我国《商标法》第11条第1款规定似乎肯定了通用名称适用附条件保护的规则。但通过前文对公共领域正当性原理的分析，我们认为一旦商品通用名称被作为商标专有，必将使后来者面临无法逾越的市场障碍，因此通用名称不宜适用附条件保护规则，恰应无条件保留在公有领域的共享世界。美国《兰哈姆法》恰好印证了这一点，其对描述性标志与通用名称进行了科学区分。该法第1052条规定，“在用于申请人的商品之上或与之相关时，仅是对这些商品的描述或欺骗性错误描述的标记，如果在商业中使用获得了显著性，可以注册为商标。”同时该法第1065条规定，“一商标若系其注册的商品或服务或其一部分的通用名称，其不能因使用而获得商标注册。”换言之，通用名称保留在公共领域是绝对的，它不会因任何时空条件的改变而改变。相比之下，我国《商标法》将描述性标记与通用名称做了等同处理显然并不科学。因此，笔者建议在下一次《商标法》修改时应对二者进行科学区分，以准确识别公有领域范畴，实现对其精准保护。
(三)公众的隐性使用自由所创造的公共领域
由于商标侵权判定几个固有限制条件，诸如对特定商品或服务的要求、在商业活动中使用、作为商标使用和可能造成混淆等，使商标所有人的专有权范围比版权或者专利所有人更窄。这些限制条件所开辟的公众使用自由制度往往不易被人察觉，但对商标法利益平衡的立法结构而言却至关重要。因其隐蔽性存在，不妨称之为公众的“隐性使用自由”，它亦是公共领域的源头活水之一。
首先，商标专用权仅以核准注册的商标和核定使用的商品为限，它有效避免了符号资源被过度垄断的可能，并增加了公众自由使用的公共领域空间。以我国“百果园”商标侵权案为例，原告东方祥麟公司是从事水果种植的农业企业，被告深圳百果园公司系以水果销售加工为主的服务型企业。二者均拥有“百果园”注册商标，但被告注册使用在后。那么相互间是否存在侵权？法院认为，原被告所提供的商品和服务构成了产业链的前后端，各自的分工并不相同，在经营范围未构成实质交叉且各自均拥有注册商标的情况下，二者商标使用的对象并不构成类似商品或服务，因而被告不构成侵权。(64)参见泉州市中级人民法院(2018)闵05民初265号民事判决书。商标使用范围的限定，创设了以商标专用权为领地的非专属区域。这种公共领域之保留，有利于为后来者自由进入相关市场开展经营活动提供制度空间。反之，绝对的商标权保护必将抑制后来者的公平竞争权和市场进入权。
其次，侵权判断“混淆可能性”要件既为权利人主张权利之依据，也构成了对商标权的限制。该限制将虽属商标性使用但未造成任何混淆的情形排除在商标权保护范围之外，从而创造公共领域以确保后来者获得自由呼吸空间。以美国法院审理的“Flinkote Co v.tizer”案为例，该案原告和被告分别就油毛毡使用了“Tile-Tex”和“Tile-Tone”商标，但二者销售对象并不相同，原告的主要销售对象是高档建筑用户，被告则为低档家庭用户。法院最终认定两个商标在整体上并不相似，且原被告所针对的购买用户也不相同，并不存在混淆可能性，不构成侵权。(65)See Flintkote Co v. Tizer,266 F.2d 849(3d Cir. 1959).因此，混淆可能性要件的存在，亦为市场上不以转移相关消费者为目标的公平竞争和自由竞争行为留下了空间，在保护商标权益同时也为确保他人自由市场进入权提供了条件。
再次，“在商业活动中”使用要件亦是区分商标私权与公共领域的重要界碑。由于这一条件的限制，它使纯属私人性质以及基于文化、宗教、教育或政治目的等非商业性使用在很大程度上被排除在侵权范围之外。“商标性使用”作为商标侵权构成要件的“守门人”，在侵权判断中起着重要的过滤作用。(66)See Stacey L.Dogan, Mark A.Lemley,Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet, Houston Law Review, Vol.41, No 3, 2004, p.805.有些使用行为即使发生在商业活动中，但因不属于商标性使用，因而也不构成侵权。比如在“聚能商标及图”一案中，我国法院指出，“华帝公司在其产品上一直突出标注其‘华帝’系列商标，华帝公司对‘聚能’、‘聚能灶’文字的使用是为了描述产品功能、特点，其并未用以区分商品来源，被控侵权标识的使用不属于商标性使用，因而不构成侵权。”(67)参见江苏省高级人民法院(2016)苏民终621号判决书。由上可知，“商标性使用”是区分商标权专有与公共领域保留的重要分界线。但遗憾的是，我国商标法关于“使用”的规定却存有诸多不足。
具体来说，虽然我国商标法对商标使用的含义(《商标法》第48条)、连续3年不使用的法律后果(《商标法》第49条)等进行了专门规定，并在2019年修法时增加了对不以使用为目的的恶意注册进行规制的专门条款(《商标法》第4条)。然而，这些规定还存在以下缺陷：一是，有关条文在整部法律中的位置靠后，未能充分凸显“使用”的重要价值和地位；
二是，关于“商标使用”的定义抽象笼统，未针对不同使用形态进行科学区分，更未对使用作具体事项之列举，造成法律适用不统一；
三是，有关“使用”的规定零散无序，既缺乏体系化整合也缺乏观念指引，导致适用标准不统一。因此，笔者认为可考虑借鉴《韩国商标法》体系化的立法技术，在商标法的总则第1条即明确“通过保护商标以维护商标使用者的信誉，从而促进产业发展并保护消费者利益”(68)参见杨凯旋：《韩国商标法使用义务规则的新变化及对我国的借鉴》，载《电子知识产权》2019年第3期。的立法宗旨，将“商标权人”改称为“商标使用者”，继而列举商标使用的具体样态，并构造出意图使用、撤销使用和侵权使用等总分结合、前后相继的规则体系。通过制度的统构与整合，使我国有关商标使用的界定向着科学化、体系化和逻辑化的方向演进，(69)参见黄汇：《商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑》，载《中国法学》2019年第5期。最终为商标法上公共领域的实现提供制度条件。
(四)公众的显性使用自由所创造的公共领域
除了上述固有的专有权限制外，商标法还构造了明确的保护例外情形，即使用确定不受商标专用权限制的情况。相对专用权界定衍生而来的内部限制，保护例外制度针对侵权指控提供了明确的抗辩事由，可称之为显性使用自由或者说显性公共领域机制。该限制有利于缓解商标非正式机制可能带来的“寒蝉效应”问题，从而减少合理使用人动辄被诉侵权的风险，以激发各类商业主体创新之活力。国际公约层面上，TRIPS协定第17条就此进行了明确规定：“各成员可规定对商标所赋予的权利例外。”在国内法层面，许多国家的立法都确立了该种例外机制，典型者莫过于《意大利商标法》，其特色在于开篇即对商标专用权及其限制进行了规定，将商标私权保护和公共领域保留放到了同等重要的位置。该法第1条之一对商标专用权的内涵外延进行了阐述，随即在该条之二规定了重要的例外情形。(70)参见《意大利商标法》第1条之二的规定。《意大利商标法》开宗明义在开篇第1条即奠定利益平衡主基调的做法在国际范围并不多见。它充分体现了商标法私权保护和公共领域保留之间的有机平衡，这种如影随形的平衡式立法，显然有助于商标法借助公共领域机制，促进相关公共政策目标的实现。
然而，有学者就此指出：“中国法院接受传统民法学说的指引，更倾向于按照个人本位的自然权利学说来解释知识产权规则，在司法活动中将信息产品与有形物类比，忽略信息的公共物品属性，从而很容易对信息产品过分保护，因此产生了扩充保护客体的范围、扩充知识产权的权能甚至直接否定现有法律等法官造法的现象。”(71)参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。实际上，这种“注册即获权，使用即侵权”从而错误嫁接物权观念的做法在我国具有较深的公共意识基础，这从最近的“潼关”肉夹馍、“逍遥镇”胡辣汤和“青花椒”等案当事人“碰瓷式维权”现象中得到了充分体现。产生该不当认识的原因之一就在于：在立法层面，我国《商标法》高度重视商标私权的保护，但对维护公共利益的公共领域条款，却缺乏整体性制度设计。以我国《商标法》总则第1条为例，该条系我国商标立法宗旨条款。该条的行文逻辑意在通过保护商标专用权以促进生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标积累的商誉，从而保障消费者和生产经营者的利益，并促进我国社会主义市场经济的发展。但是，通过上文分析可知，消费者和生产经营者的利益实际上并不仅仅体现在商标权保护之中，也体现在由商标合理使用等例外规则所蕴含的公共领域机制中。商标法对市场经济的促进作用也不仅体现在保护商标专用权的单一维度上，还体现在商标法通过公共领域机制建构所促进的公平竞争权、效能竞争权和民事主体的市场自由进入权之上。因此，《意大利商标法》开宗明义的平衡式立法经验和做法，殊值我国借鉴。
具言之，公共领域机制是商标制度正当性的起点，其对于商标法的健康运行和科学建构具有不可或缺之价值。诚如吴汉东教授所言，“知识产权法向来被视为是价值理性和工具理性相统一的产物，中国知识产权法律本土化的改造无疑应渗透对理性主义的价值追求。”(72)吴汉东：《中国知识产权法律变迁的基本面向》，载《中国社会科学》2018年第8期。从规范正当、制度合理、体系协同和功能实现等角度审视商标法公共领域，既可对其概念得出更为完整清晰的认识，又可使公共领域保留原则在商标法中落地生根。对商标法公共领域的体系化建构，有利于从顶层设计层面在商标法体系内为维护生产者、竞争者、消费者和其他社会公众的多元利益平衡提供制度支撑，在保护商标私权价值之同时，促进商标法社会整体福利目标的实现，使商标法兼顾竞争工具正当和私权目的正当的有机统一，并最终实现多方利益保护的价值均衡和制度均衡。
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