葛智慧，屈茂辉
(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)
随着数字经济时代的到来，我国电子商务市场的发展愈加迅猛，服务能力和应用水平也在不断提高。但在电子商务发挥不可替代作用的同时，也带来了大量电子商务合同纠纷。2017年1月1日至2020年6月30日，全国各级人民法院一审新收网络购物合同纠纷案件共计4.9万件(1)最高人民法院:网络购物合同纠纷案件特点和趋势(2017.1—2020.6)司法大数据专题报告[EB/OL].(2020-11-19)[2021-02-08].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-273171.html.。为了适应网络环境下合同制度的新变化，理清电子合同与传统合同的差异，回应电子合同带来的大量纠纷，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在2018年颁布的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)的基础上，用四个条文对电子合同的订立和履行作出了专门规定。值得注意的是，《民法典》第491条第2款关于电子合同成立时间的规定(2)《民法典》第491条第2款规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”，虽然吸收了《电子商务法》第49条第1款的规定，但并未承继该条第2款关于格式条款无效之规定(3)《电子商务法》第49条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；
格式条款等含有该内容的，其内容无效。”。也即《民法典》第491条并未直接否认电子商务经营者约定消费者支付价款后合同不成立之格式条款的效力，为电子商务经营者通过格式条款约定合同成立时间预留了空间。
在《电子商务法》第49条颁布之前，关于电子商务合同成立时间问题一直存在争议。有学者认为原则上提交订单时合同成立(4)魏亮.网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场[J].社会科学,2018,(12):95.。但是有学者对此表示否定，认为应以发货时间作为电子商务合同成立之时间点(5)孙良国.合同成立时点的确定与合同法的价值判断——以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例[J].华东政法大学学报,2018,(2):120.。而关于经营者能否通过格式条款约定电子商务合同的成立时间，大多数学者持肯定意见。一种观点认为经营者关于合同订立时间的格式条款不会置消费者于不利地位，并不违反公平原则(6)朱新华,樊新红.论网络购物合同的成立[J].法学研究,2017,(1): 122-123.。一种观点认为只要对该条款进行提示说明，该格式条款就应当有效，对消费者有约束力(7)魏亮.网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场[J].社会科学,2018,(12):97.。还有观点认为经营者约定“发货时合同成立”的格式条款因违反内容控制而无效，其他关于合同订立时间的格式条款并不必然无效(8)王天凡.网络购物标价错误的法律规制[J].环球法律评论, 2017,(2):155.。从司法实践来看，法院对此问题也无统一的定论(9)有法院认为公司以格式条款的方式注明合同成立的条件并不为过，也无谓加重了客户的义务，条款内容没有违背公平原则，导致权利义务失衡，参见上海市第一中级人民法院(2012)一中民终1696号判决书；
有法院认为对于该格式条款，电子商务平台对此应当以显著的方式提请消费者注意，参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终09381号判决书；
有法院认为依法成立的合同，自成立时生效，双方买卖合同成立应以商品出库为标志的格式条款无效，参见上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初1668号判决书。。即便在《电子商务法》颁布生效后，一些网购平台仍然存有该类型的格式条款(10)“您理解并同意：本网站上销售商展示的商品和价格等信息仅仅是要约邀请，系统生成的订单信息是计算机信息系统根据您填写的内容自动生成的数据，仅是您向销售商发出的合同要约；
只有在销售商将您在订单中订购的商品从仓库实际直接向您发出时(以商品出库为标志)，方视为您与销售商之间就实际直接向您发出的商品建立了合同关系。”京东用户注册协议[EB/OL].[2020-02-15].https://in.m.jd.com/help/app/register_info.html.。并且有法院未直接适用《电子商务法》第49条第2款认定含有该内容的格式条款无效(11)法院认为经营者约定发货时合同成立的格式条款有效，消费者提交订单并付款后，原告提交涉案订单的行为应认定为要约。被告向原告发出“订单开始配送”的短信应认定为承诺，参见上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初11828号判决书。。
虽然《电子商务法》中关于电子合同成立时间的规定是民法的特别法，但是由于《民法典》颁布在后，因此不能直接根据特别法优于一般法的原则认定应当适用《电子商务法》抑或根据新法优于旧法的原则直接适用《民法典》，还需确定《民法典》有无否认《电子商务法》第49条第2款之意图。薛军教授认为《电子商务法》第49条第2款存在明显缺陷，因此未被《民法典》所吸收(12)薛军.电子合同成立时间问题探析[J].法律适用, 2021,(3): 25.。笔者对该观点不敢苟同。是故，本文试图通过法教义学的方法，结合《民法典》和其他法律关于格式条款的规定，探究含有该内容的格式条款是否违反格式条款内容控制的要求，并通过对《民法典》第491条第2款之立法意图的探究，明确其与《电子商务法》第49条的关系，解决两个条文之间的协调适用问题。
通常来说，一个完整的电子商务活动包括五个阶段：经营者发布商品或服务信息、消费者提交订单、消费者支付价款、经营者发货、消费者签收货物。其中，“发布商品或服务信息”和“发货”这两个阶段实施的主体是经营者，在其主控范围内。笔者通过观察京东购物、淘宝、国美电器、苏宁易购等多家网购平台的服务协议，并未发现有平台在消费者“支付价款”阶段通过格式条款直接规定“消费者支付价款后合同不成立”，而是在“发布商品或服务信息”和“发货”两个阶段作出相关格式条款规定，从而有间接违反了《电子商务法》第49条第2款的可能。
(一)约定的阶段和方式
1. 经营者在网站上展示的商品或服务信息属于要约邀请
《民法典》和《电子商务法》都规定电子商务经营者发布的商品或服务信息符合要约条件时，消费者提交订单时合同成立。因此，首先需要明确电子商务经营者在电商平台发布的商品或服务信息在何种情况下属于要约。《民法典》规定构成要约必须要满足两个要件：一是内容明确具体，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。电子商务经营者发布的信息内容是否明确具体，没有统一的标准，需要结合个案具体分析(13)薛虹.论电子商务合同自动信息系统的法律效力[J].苏州大学学报, 2019,(1):75.。
一般来说，当经营者在平台上发布的信息包括了商品的图片、规格、价格等具体内容，这种详细陈列便符合消费者对于要约的认知(14)孙国荣.论电子商务中消费者权利保护——以合同控制为视角[J].法律适用,2015,(5): 15.。消费者可以通过这些信息识别该商品是否为自己所要购买的商品，则被认为符合内容具体的要求。关于经营者有无受消费者承诺约束的意思表示，需要结合商品购买的客观方式与经营者的主观意图来确定。从客观上来看，由于电子商务活动的高效性与快捷性，电子商务经营者不可能与每一位消费者进行个别磋商。消费者可以通过电子商务自动信息系统在经营者提供的商品范围内选择一定数量、规格的商品直接购买，表明经营者自愿接受上述商品信息的约束，与消费者通过自动信息系统订立合同(15)魏亮.网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场[J].社会科学,2018,(12): 95.。同时，在商品库存不足的情况下，消费者将无法点击购买选项，也从反面说明在有库存的情况下，电子商务经营者愿意受到消费者承诺的约束，与之订立合同。从主观意图上来看，在商品购买页面，经常出现“现在下单，预计于某月某日送达”“现货速发”等提示，这些提示无不暗示经营者希望消费者尽快下单且其愿意受到订单的约束，即发货。而对于一些特殊商品的经营或在诸如需要拼团、抽签等特殊经营的模式下，经营者一般会通过明示的方式要求消费者下单前咨询客服或将拼单成功视作合同的生效要件(16)“只有您支付价款，您与销售方之间的买卖合同才成立；
只有您拼单购买成功或者免拼购买成功，您与销售方之间的买卖合同才生效。”拼多多服务协议[EB/OL].[2020-02-15].https://www.pinduoduo.com.。
但如果电子商务经营者发布的信息不包括商品或服务的具体内容，仅仅是为了吸引广大消费者向其发出要约，则是要约邀请。商品或服务信息仅仅是在要约邀请的情况下，电子商务经营者希望消费者向其发出要约，便没有必要设置复杂的、可以直接提交订单的电子交互程序，完全可以在消费者发出要约时双方再协商合同的具体内容(17)蔡立东,关悦.网络消费者恶意缔约的司法应对[J].吉林大学社会科学学报, 2020,(5):96.。因此，除了特殊商品，或者需要拼单、抽签才能确定最终是否购买成功的情形以外，商品或服务信息通过图片和文字展示出了商品的具体内容，且消费者能够通过电子商务自动信息系统在经营者提供的范围内购买一定数量、规格的商品，电子商务经营者发布的商品或服务信息构成要约。消费者提交订单意味着对该要约的承诺，合同在消费者提交订单时成立。
因此，如果电子商务经营者在发布商品或服务信息阶段规定网站上展示的商品或服务信息属于要约邀请，消费者提交订单的意思表示则是要约。而合同的成立需由要约和承诺两个意思表示。所以合同在此阶段并未成立，尚需经营者承诺的意思表示。合同能否成立、何时成立，取决于电子商务经营者是否承诺、何时承诺。
2. 电子商务经营者发货时合同成立
由于电子商务活动的发货阶段在经营者的控制范围内，是否发货、何时发货可由其主观意志决定。因此，电子商务经营者通常将发货行为作为其承诺的意思表示，规定合同在其发货时成立，如仅有部分商品发货，那么仅就这部分货物合同成立(18)“销售商收到您的订单信息后，只有在销售商将您在订单中订购的商品从仓库实际直接向您发出时(以商品出库为标志)，方视为您与销售商之间就实际直接向您发出的商品建立了合同关系；
如果您在一份订单里订购了多种商品并且销售商只给您发出了部分商品时，您与销售商之间仅就实际直接向您发出的商品建立了合同关系，只有在销售商实际直接向您发出了订单中订购的其他商品时，您和销售商之间就订单中其他已实际直接向您发出的商品才成立合同关系。”京东用户注册协议[EB/OL].[2020-02-15].https://in.m.jd.com/help/app/register_info.html.。合同的成立时间由原本的消费者提交订单时推迟到了电子商务经营者发货时。
(二)支付价款
《电子商务法》第49条第2款并没有以“消费者提交订单”作为不能通过格式条款约定合同不成立的时间节点，而是将“消费者支付价款”作为时间节点，否认消费者支付价款后合同不成立之格式条款的效力。
关于消费者支付价款的行为定性，理论上一直存有争议。第一种观点认为消费者提交订单后合同成立且生效，消费者支付价款是对合同义务的履行。第二种观点认为，消费者提交订单后合同成立且生效，但是消费者未在规定时间内付款，应当是合同所附的解除条件。第三种观点认为，电子商务合同是附生效条件的买卖合同。消费者提交订单后合同成立但并未生效，只有当消费者支付价款后合同才生效。支付价款是买卖合同中消费者所应当负担的主给付义务，它应与消费者的主观意志和努力程度有关，对控制整个合同的效力来说没有实际的规范意义，不能作为附条件买卖合同中的“条件”。合同成立与否应当取决于当事人之间是否达成一致的合意，与消费者是否支付价款无关。因此，支付价款是消费者对合同义务的履行。
通常来看，“支付价款”阶段发生在消费者提交订单后经营者发货之前。但有些商家还允许消费者收到货后再支付价款，即“支付价款”可以发生在经营者发货之后。而之所以大部分订单在提交后需要立即或在规定时间内向第三方平台付款，其目的是该笔价款可以对买卖合同起到“担保”作用，为了防止出现消费者收到货后无力支付价款或恶意退货的情况。
因此，法律之所以将消费者“支付价款”而非“提交订单”作为经营者不能通过格式条款约定合同成立时间的分界线，是立法者遵循现有的交易习惯而作出的立法考量。因为在电子商务活动实践中，当消费者提交订单但尚未支付价款时，由于没有消费者价款的“担保”，卖方仍可以出售商品，这时消费者提交的订单处于不能支付状态；
与此同时，买方也可以无条件取消订单。此时的合同虽然成立，但由于合同双方都可以取消订单，因此合同缺乏实质意义上的拘束力。但消费者支付价款后，经营者不能任意取消订单，消费者取消订单亦需要得到经营者明示或默示的同意。薛军教授认为《电子商务法》第49条第2款存在的问题之一在于该条文内涵含糊不清，消费者是否支付价款不应该成为合同是否成立的关键性要素，当事人之间达成合意才是合同成立的基本逻辑(19)薛军.电子合同成立时间问题探析[J]法律适用,2021,(3):29.，笔者对此表示赞同，但认为法律之所以将“支付价款”作为经营者不能约定合同不成立的时间点，如上所述是因为法律尊重现有电子商务交易的习惯，并非要打破合同经要约承诺即成立的基本逻辑。
(三)小结：产生违反《电子商务法》实际效果的约定
电子商务经营者选择在自己能够控制的发布商品或服务信息阶段与发货阶段对合同成立的相关问题通过格式条款的方式加以约定，但法律规定无效约定的时间节点是消费者支付价款后。因此，并非经营者约定的“网站上展示的商品或服务信息属于要约邀请”“发货时合同成立”的格式条款都因违反提交订单时合同成立的基础逻辑而属于《电子商务法》第49条第2款规定的无效情形。
若交易采取的是货到付款的方式，支付价款的行为发生在经营者发货后。由于没有消费者价款对合同的“担保”，《电子商务法》第49条第2款并不禁止经营者通过格式条款的方式约定合同成立时间：经营者约定网站上展示的商品或服务信息属于要约邀请后，消费者提交订单构成要约，经营者以发货行为作出承诺的意思表示，合同便可以在发货时成立。但多数情况下，消费者在提交订单后发货前已经支付了价款，上述约定产生了违反《电子商务法》第49条第2款的实际效果。
电子商务经营者通过上述格式条款的约定达到支付价款后合同不成立的实际效果，该格式条款必须要受到《民法典》第496条、497条和其他相关法律对于格式条款订入控制与内容控制的审查，以判断其效力。
(一)格式条款订入控制之审查
与《合同法》相比，《民法典》第496条将格式条款提供方提示、说明义务的范围扩大到“与对方有重大利害关系的条款”。合同成立的成立时间决定了合同对当事人产生拘束力的时间，应当与消费者有重大利害关系。依据消费者的正常理解，电子商务合同属于诺成合同，承诺到达即消费者提交订单时合同理应成立。电子商务经营者通过格式条款的方式推迟了合同成立的时间，约定消费者付款后合同仍然没有成立，超出了消费者的正常预期。因此，电子商务经营者在提供格式条款时需要对此内容加以显著提示并按照消费者的要求予以说明。关于格式条款提示与说明要求达到的程度，实践中没有统一的标准。但是可以明确的是，如果电子商务经营者在消费者提交订单并成功付款之后，再通过电子邮件、短信等方式通知消费者合同尚未成立。在这种情况下，由于在合同订立前消费者并不知晓该条款的内容，合同在消费者提交订单时已经成立，经营者的事后告知行为不发生排除合同于提交订单时成立的法律效果。
(二)格式条款内容控制之审查
电子商务经营者以诸如“经营者发布的商品或服务信息仅构成要约邀请，消费者提交订单构成要约”“发货时合同成立”的格式条款抗辩消费者支付价款后合同并未成立。该格式条款的内容是否有效，需要根据《民法典》第497条对其进行内容审查，审查其是否属于提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任的情况。
1. 电子商务经营者设立此格式条款的目的
电子商务经营者通过格式条款约定消费者付款后合同不成立，并没有直接免除或减轻自己的责任，而是想要通过该格式条款掌握合同成立的主动权，以便利用自己的优势地位规避可能存在的风险。一方面，电子商务经营者丧失了传统交易中核实订单信息内容的机会。这主要是因为电子商务自动信息系统的交互性，消费者无需与经营者沟通便可以直接提交订单并支付付款，网络购物中磋商机会被隐藏(20)朱新华,樊新红.论网络购物合同的成立[J].法学研究,2017,(1):117.。特别是在商品标价错误或库存不足的情况下，由于合同已经在消费者提交订单时成立，经营者无法在订立合同前核实商品信息，丧失了弥补错误的机会。另一方面，通过电子信息系统订立合同不同于传统订立合同的方式在于，众多消费者可以在同一时间内与经营者订立合同，短时间内将可能形成大量订单(21)朱新华,樊新红.论网络购物合同的成立[J].法学研究,2017,(1):117.。特别是电子商务经营者标价错误后，将造成商家在短时间内损失惨重。对此，电子商务经营者为了避免一次失误就造成巨大损失，想要把握合同成立的主动权，因此制定相关格式条款以达到消费者支付价款后合同并未成立的实际效果。含有该内容的格式条款只是对合同成立时间加以规定，对可能存在的风险加以分配，并非属于《民法典》第497条免除或减轻自己责任的霸王条款。因此，通过格式条款对合同成立时间的约定，应当与直接免除自己责任的格式条款加以区分。例如，国美电器在《真快乐平台服务协议》中规定：“因平台信息的滞后性或差错，对此情形您表示知悉并理解，并同意不追究真快乐平台的违约或侵权责任。”(22)真快乐平台服务协议[EB/OL].[2021-03-10].https://login.gome.com.cn/authAgreeMent.该条款属于直接免除其责任的霸王条款，应当被认定为无效。
2. 合同成立时间的推迟对双方当事人产生相同的法律效果
根据法律规定并结合网络交易习惯，消费者提交订单并付款后，已经成立的合同对双方当事人都有拘束力，消费者和经营者都不可以任意取消订单。电子商务经营者通过格式条款约定“商品或服务信息仅是要约邀请”“发货时合同成立”，意味着合同成立的时间被推迟。经营者在其承诺前可以取消订单且无需承担违约责任。但与此同时，由于该格式条款的存在，消费者同样可以在其付款后合同成立前取消订单。合同成立时间的推迟从理论上来说对双方当事人产生的法律效果相同(23)魏亮.网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场[J].社会科学,2018,(12): 96；
邹开亮,王米娜.《民法典》救济标价错误网络商家合同权益的路径初探[J].价格理论与实践,2020,(8): 32.。
但通常在电子商务活动实践中，即使合同成立时间并未因格式条款而推迟，消费者在付款后仍能取消订单并无需承担违约责任。因此表面上看合同成立时间的推迟对消费者并未产生任何影响，而只对商家产生不同的法律效果。但事实上，消费者并没有任意取消订单的特权。在其提交订单并支付价款后，依法成立并生效的合同对其有拘束力。消费者想要取消订单需要向卖家提交申请并说明理由，经卖家明示或默示同意方可取消，而卖家并非必须同意消费者的申请，因此属于当事人协议解除合同。以淘宝为例，若消费者想要在支付价款后退款，需要选择退款原因。在提交退款申请后，会被要求耐心等待电子商务经营者处理。只有在经营者同意或超时未处理，也即在经营者明示或默示同意的情况下，才能退款成功。如果经营者拒绝，消费者可以修改申请后再次发起，经营者会重新处理。但电子商务经营者出于《消费者权益保护法》第25条赋予网购消费者七天无理由退货权(撤回权)的考虑，如果其拒绝了消费者的申请，消费者也极有可能在收到货后行使撤回权。如此，经营者便会增加商品的运输成本和商品在途中被损坏的风险，因此大部分经营者会在合同成立后发货前同意消费者解除合同的申请。
但消费者享有的撤回权是立法者针对消费者网购时可能出现的信息不对称和意志不自由而赋予消费者的特殊权利，享有该权利的时间是收到货的七日内，并非赋予消费者在合同成立后的任意解除权。并且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第25条第2款的解释，可将消费者享有的撤回权解释为任意性规范，允许经营者与消费者通过约定排除适用(24)徐伟.重估网络购物中的消费者撤回权[J].法学,2016,(3): 94.。因此消费者在合同成立后并不能当然解除合同。而合同成立时间通过格式条款的约定推迟后，双方均可以在消费者付款后至合同成立前取消订单并且无需承担违约责任。对于格式条款使用方经营者和相对方消费者来说产生一样的法律效果。因此，电子商务经营者制定的此条款不违反格式条款的内容控制的要求。
(三)其他法律对格式条款效力之规定
《民法典》并未规定违反内容控制之格式条款无效的具体情形。但《消法》第26条规定了六项应当以显著方式提醒消费者注意的具体事项，即需要受到格式条款订入控制审查范围的条款，而约定合同成立时间的条款并未包含在内。既然经营者约定合同成立时间的格式条款不在《消法》明确列举的订入控制的审查范围内，那么不将其纳入更为严格的格式条款内容审查的范围便不违反《消法》的体系。此外，《侵害消费者权益行为处罚办法》第12条关于格式条款内容控制的规定中也不包含经营者对于合同成立时间的约定。因此，经营者约定消费者支付价款后合同不成立的格式条款不违反除《电子商务法》外现有的法律体系，符合其他法律对格式条款内容控制的审查要求。
是故，虽然随着消费者对网络购物的依赖性越来越强，消费者的自由选择度变得越来越低，订入控制在实践中发挥的效果在不断减弱。但不能因为订入控制无法发挥其实质作用就直接认定含有该内容的格式条款因不符合内容控制的审查要求而无效。通过体系解释可以明确，《电子商务法》之外的相关法律并没有排除经营者通过格式条款约定消费者支付价款后合同不成立之格式条款的效力。在《民法典》的体系下，该格式条款符合《民法典》关于格式条款内容控制的审查要求，在对其进行充分提示和说明后，应当认定为有效。这可能造成《民法典》第491条第2款与《电子商务法》第49条之间的适用冲突。
由于《民法典》中关于格式条款内容控制的规定并未排除经营者约定消费者支付价款后合同不成立之格式条款的效力，且《民法典》颁布生效在后。因此需要对立法者意图进行探究，明确立法者有无通过《民法典》否认《电子商务法》第49条第2款之意图。
(一)基于历史解释展开
2018年8月审议的《民法典各分编(草案)》第283条第2款规定，“合同自当事人提交订单时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”(25)《民法典各分编(草案)》第283条第2款规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”2018年12月审议的《民法典合同编(草案二次审议稿)》第283条第2款删除了“另有交易习惯的除外”，只保留了另有约定的除外情形，与现有《民法典》的规定一致。这一条文的立法变化表明立法者并不认可电子商务行业之间关于合同成立时间的交易习惯。而在2019年1月1日《电子商务法》正式实施之前，除淘宝、天猫外的大多数网购平台注册协议中均会出现“发布的商品或服务信息仅构成要约邀请”、“发货时合同成立”的格式条款(26)魏亮.网购合同成立时间：实证考察、现行立法及应然立场[J].社会科学,2018,(12):92-93.。消费者支付价款后合同尚未成立，合同自发货时才成立已经成为电子商务活动中的交易习惯。在电子商务经营者因取消订单产生的纠纷中，被告辩称发货时合同成立是“平台经营者、网络商品销售者和消费者之间就网络商品交易业已形成的惯例，在实践中得到了广泛的认可和执行”(27)北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第09383号判决书。。法院在对格式条款进行审判时，也认可经营者发货时合同才成立的行业惯例(28)法院认为载明用户与销售商之间的合同关系在销售商将订单中的商品实际发货时成立，符合电商交易特点和习惯，属合法有效。参见北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初9857号判决书；
另有法院认为从内容上看，该约定系关于合同订立方式的规定，并未免除京东商城法定或约定的责任、加重对方责任、排除对方主要权利，亦符合电商交易特点和习惯，属合法有效。参见北京市第二中级人民法院(2018)京02民终8656号判决书。。如果立法者认为《电子商务法》第49条的规定对电子商务经营者过于严苛，打破了电子商务活动已经形成的惯例，想要通过《民法典》扩大经营者的意思自由，降低对电子商务经营者的管束，尊重经营者在《电子商务法》颁布之前形成的合同发货时成立的交易习惯，就不会将草案中“另有交易习惯的除外”删除。因此，立法者并没有想通过《民法典》否认《电子商务法》第49条第2款的意图。
此外，《〈民法典〉合同编解读》在对第491条的解读中提到，实践中，通过信息网络发布商品或服务的当事人往往是通过格式条款的方式对合同成立时间做出特别的约定。但这些格式条款不得违反其他法律对格式条款的规定。其中列举了《电子商务法》第49条第2款对格式条款效力问题所作的专门规制(29)黄薇.《中华人民共和国民法典》合同法编解读[M]. 北京：中国法制出版社.。这一解读表明立法者没有否认《电子商务法》49条第2款之意图，而是将其作为对电子商务经营者的特别规定。
(二)基于价值衡量分析
为了查明制定法规定的规范性标准意义，必须明确立法者的调整意图以及立法者基于此调整意图明确追求的价值(30)拉伦茨.法学方法论[M].黄家镇译.北京：商务印书馆,2020.。电子商务经营者能否通过格式条款约定合同成立时间虽然不会造成双方当事人权利义务的失衡，但是将造成双方当事人之间不同的风险分配。因此还需要通过对社会整体和当事人之间利益的衡量，考量是否允许经营者约定合同成立时间的正当性基础，进一步明确立法者的主观意图。
1. 整体利益衡量：效率价值
效率与公平是合同领域最为核心的一对价值取向。从社会整体利益的角度来看，应当更偏向于交易的效率；
从合同双方利益衡量角度来看，应当更注重实质的公平。在电子交易的缔约阶段，交易主体无需见面，交易行为突破了时空界限，互联网的即时性与交互性大大提高了交易效率(31)谢勇.论电子商务立法的理念、框架和重点内容[J].法律适用, 2015,(6): 95.。由此可见，电子商务活动的特点之一便是高效便捷。电子商务合同相较于传统合同，不需要当事人就具体事项一对一进行个别磋商，通过电子商务自动信息系统就可以订立合同，因此成为现代人最常用的订立合同方式之一。电子商务经营者将商品的具体内容通过要约的形式呈现于电商平台，消费者根据自身需要，通过经营者在平台上发布的信息了解商品质量、对比价格、查看买家评价等方式仔细甄别欲购商品，最终选定并购买。消费者提交订单并支付价款后，自动信息系统完成与消费者之间的互动，整个合同订立完成。这种网购方式既省去了传统交易模式下一对一的磋商时间，又可以使消费者在最短时间内货比三家，节约了经营者与消费者双方的时间成本。如果允许电子商务经营者通过格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立，那么在消费者支付价款后合同尚未成立，合同处于悬而未决状态，合同是否成立以及何时成立取决于经营者是否承诺以及何时承诺。这将会大大降低电子商务活动的效率，打击消费者网购的积极性，消费者与经营者均无法享受电子商务带来的快捷与高效，与立法者追求的电子商务活动的整体效率价值不符。
2. 当事双方人利益衡量
(1)保护消费者利益
在合同双方当事人交涉地位不平等的情况下，法律会对弱势的一方给予特殊的保护。是故，在电子商务经营者制定格式条款之效力存在多种可能性解释时，至少不能损害消费者的利益，以确保交易的公平。如果法律不禁止电子商务经营者通过格式条款约定消费者支付价款后合同不成立，那么根据该格式条款约定的内容，虽然消费者支付价款，但合同并未成立。经营者可以直接取消订单并且无需承担违约责任。对此，消费者只可能要求其承担缔约过失责任。
但根据法律的规定，只有当经营者的行为违反了诚信原则如恶意磋商、提供虚假情况等，并且造成消费者损失时，经营者才需要承担相应的缔约过失责任。通过体系解释可知，经营者制定的该类格式条款并非属于免除或减轻责任的霸王条款，而是为了利用自己的优势地位把握合同成立的主动权，防止标价错误或库存不足对其造成损失。根据格式条款的内容，消费者提交的订单的行为构成要约，经营者有承诺与否的自由，因此无需对消费者承担缔约过失责任。但在实践中，不排除一些商家不顾自身商誉、冒着触犯《反不正当竞争法》的风险通过虚假的促销活动，吸引大量消费者购买促销商品。在消费者提交订单并支付价款后，又恶意砍单。一方面，此时的消费者已经将个人信息包括个人喜好、地址、电话号码等暴露给电商平台。电商平台在砍单后可以直接获取用户相关信息，并可以在今后通过这些数据信息精准推送相关产品。另一方面，电商平台通过虚假促销，也赚取了大量流量，提高了网站的知名度，以达到不正当竞争的目的。虽然，薛军教授提到对于恶意砍单行为，可以通过缔约过失责任解决(32)薛军.电子合同成立时间问题探析[J].法律适用, 2021,(3):30.。但是，作为弱势一方的消费者很难证明电子商务经营者的恶意，并且缔约过失责任通常只赔偿信赖利益之损失。信赖利益的赔偿，在合同不成立时，受害人可以请求的，也只是合同缔结前所处的状态(33)韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京：法律出版社.。是故，虽然经营者的砍单行为本身会使商家信誉有损并且有可能遭受一定的行政处罚，但经营者并没有对因此遭受损失和欺骗的消费者承担相应的义务和责任，对他们来说有违公平。这导致在司法实践中，有的法官为了保护消费者的利益，在判定格式条款有效的前提下，将合同未成立时经营者应当承担的缔约过失责任范围扩大到合同履行利益，包括商品正常销售价格与标错价格之间的差额(34)参见北京市第三中级人民法院(2018)京03民终5548号判决书。。因此，不允许经营者通过格式条款作出此类约定，有助于消费者在私法领域的保护。
而《民法典》之所以没有吸收《电子商务法》的该款规定，原因在于电子合同不仅包括电子商务合同，还包括个人与个人在网络或平台偶然实施销售行为而签订的合同，如买卖双方通过闲鱼、转转等平台订立的二手闲置物买卖合同。由于卖家并没有以出售商品或服务为职业，因此不属于长期从事经营活动的经营者，买家不属于需要法律倾斜保护的消费者。买卖合同双方当事人地位平等，权利义务相对均衡，因此双方间的交易行为不受《电子商务法》的约束，但在《民法典》的约束范围内。而作为特别法的《电子商务法》正是基于保护处于弱势地位的消费者制定了49条第2款，但《民法典》作为一般法，为了包容一切通过电子合同交易的行为，故未将《电子商务法》第49条第2款关于电子商务合同的约束包含在内。
(2)经营者应当承担额外风险和责任
立法工作者在对第49条解读时表明：“为了保护消费者合法权益，电子商务经营者使用自动信息系统向消费者发布商品或提供服务信息的，应当承担额外的义务和风险。”(35)电子商务起草组.中华人民共和国电子商务法条文释义[M].北京：法律出版社.在通常情况下，经营者标错价格是出于自己的疏忽或者电子商务自动信息系统的错乱，经营者并无违反诚信原则，无需承担缔约过失责任。面对价格与实际不相符的风险，经营者可以通过提高自己的注意义务和谨慎管理自动信息系统，对风险加以防范。但消费者并没有能力控制网络信息系统，经营者与消费者之间信息严重不对称，消费者无法知晓商品的标价是真实折扣还是错误标价。此种风险让消费者来承担是不合理的(36)王天凡.网络购物标价错误的法律规制[J].环球法律评论, 2017,(2):160.。而在库存不足的情况下，经营者完全可以通过动态库存更新对订单加以控制，在无库存时消费者便无法下单。因此，即使经营者没有过错，为了规避自己的风险，避免遭受巨大损失而通过格式条款约定消费者支付价款后合同不成立也不是正当理由。使用自动信息系统订立合同的经营者对系统具有控制能力，对商品的价格和库存信息有相较于消费者更全面的了解，理应承担额外的风险和责任。
但这可能带来另一个问题，那些“羊毛党”群体在发现商家标错价格后，为谋取不正当利益，恶意缔约，造成商家在短时间内损失惨重。电子商务经营者必须为自己的过失买单，意味着只要消费者提交订单并支付价款，成千上万的合同都已经成立。虽然立法者意图经营者承担电子商务活动额外的风险，但并不意味着经营者要为“羊毛党”的恶意买单，此时的“消费者”不再属于需要法律特别保护的弱势群体。薛军教授认为职业“羊毛党”应当被排除在正常的消费者之外，同时也认可，如果商品网页信息对于一般人来说可以看出明显错误，根据意思表示解释的规则，应当以商家的意思表示为准(37)薛军.电子合同成立时间问题探析[J].法律适用,2021,(3):33.。且根据过失相抵原则的规定，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，可以减少违约方相应的损害赔偿责任。“羊毛党”恶意下单造成经营者无力履行合同，其自身存在较大过错，经营者可以据此主张减少甚至免除违约责任(38)邹开亮,王米娜.《民法典》救济标价错误网络商家合同权益的路径初探[J].价格理论与实践,2020,(8):33.。此外，任何权利的行使都有一定的限度，《民法典》第132条规定民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益。消费者滥用其对要约进行承诺的权利，获取不正当利益，属于对自己权利的滥用，违反了法律关于权利不得滥用的强制性规定，由此订立的合同应当归于无效。最后，由于经营者操作或自动信息系统错误导致其内心意思表示与客观意思表示不一致，经营者还可以基于重大误解主张撤销合同。因此，不允许电子商务经营者约定消费者支付价款后合同不成立并不意味着其承担额外风险和义务没有边界，并未导致经营者与消费者权利义务的明显失衡。
(三) 小结
从《民法典》第491条的立法变化和立法者的解读来看，立法者并不认可合同自发货时成立的交易习惯。为了电子商务活动整体的效率价值以及通过对双方当事人利益的衡量，应当认为立法者并没有想通过《民法典》废除《电子商务法》第49条第2款格式条款无效规定的意图。而《民法典》之所以没有吸收《电子商务法》的该款规定，原因在于电子合同不仅包括电子商务合同，还包括个人与个人在网络或平台偶然实施销售行为而签订的合同，此时买卖合同双方当事人地位平等，权利义务相对均衡，买家不需要法律的倾斜保护，因此双方间的交易行为不受《电子商务法》的约束，但在《民法典》的约束范围内。此外，不允许电子商务经营者约定消费者支付价款后合同不成立并不意味着经营者承担的风险和义务没有边界，对于“羊毛党”的恶意缔约行为，法律也设有相关制度防止他们从中获利。
在网页商品或服务符合要约条件的情况下，电子商务经营者通过“网页信息仅是要约邀请”“发货时合同成立”等格式条款的约定达到消费者支付价款后合同不成立的实际效果。《电子商务法》第49条第2款明确规定，格式条款含有该内容的，该格式条款无效。但是《民法典》第491条关于电子合同成立时间的规定并未直接吸收该款内容。根据体系解释，含有该内容的格式条款并未违反格式条款内容控制的审查要求，因此《民法典》没有排除该格式条款的效力。根据《民法典》的规定，在电子商务经营者尽到提示说明义务后，该条款应当被认定为有效。虽然《电子商务法》关于电子商务合同成立问题的相关规定是《民法典》的特别法，但由于《民法典》颁布在后，由此可能带来《电子商务法》与《民法典》关于该格式条款效力问题规定的冲突。根据历史解释，现有的《民法典》删除了2018年8月公布的《民法典各分编(草案)》第283条第2款规定的“另有交易习惯的除外”，间接表明立法者不认可“发货时合同成立”的交易习惯，与《电子商务法》第49条第2款的立法精神一致。《〈民法典〉合同编解读》不得违反其他法律对格式条款的规定中提到了《电子商务法》第49条第2款对电子商务经营者的专门规定，更加明确了立法者没有否定《电子商务法》第49条第2款之意图。此外，从社会整体利益来看，如果允许电子商务经营者通过格式条款约定消费者支付价款后合同不成立，那么网购合同将长期处于不确定的状态，不符合电子商务活动追求的效率价值。从对当事人双方利益的衡量和风险分配来看，消费者作为弱势的一方应当给予特殊的保护；
而电子商务经营者使用网络信息系统发布商品或提供服务的，应当承担额外的义务和风险。经营者以网络信息系统错乱导致标价错误或库存信息没有即时更新为由，需要对合同成立时间做出特别约定的正当性基础被打破。综上，立法者并没有想通过《民法典》废除《电子商务法》第49条第2款格式条款无效之规定。而《民法典》之所以没有将《电子商务法》关于电子商务合同成立时间约定无效条款包含在内，是因为其作为一般法，不仅规范电子商务合同，还需包容一切通过电子合同交易的行为。因此，根据特别法优于一般法的原则，当卖方是电子商务经营者时，应当适用《电子商务法》第49条第2款之特别规定，不允许电子商务经营者通过格式条款作出相关约定从而达到消费者支付价款后合同不成立的实际效果。