耿宗程 娄秉文
“非升即走”（up or out）源自美国的“预聘—长聘”制度，是美国大学为确定终身教职人选而设定的一种划分阶段并到期考核的遴选规则。“非升即走”的规范意涵是指：公立高校（以下简称“高校”）在教师入职时与其约定一个固定期限，教师必须在该固定期限内晋升到上一等级的专业技术职务，否则高校将解除其聘用关系[1]。
我国高校“非升即走”条款源自于以下时代背景：首先，近年来在事业单位人事聘用制改革的推动下，高校在教师招聘等方面的自主权不断扩大，打破身份管理、构建“能上能下、能进能出”的用人机制，被视为是推动高等教育长足发展的重要举措。我国高校“非升即走”聘用条款的施行主要源自于这一改革措施。其次，近年来的大学排名也在一定程度上加速了高校“非升即走”聘用条款的适用。在我国大学的排名指标体系中，高校的科研成果数量成为了占绝对比重的衡量判准，这就令“非升即走”制度异化成为了一种提升科研产量的工具。最后，国内高学历人才竞争的日益激烈也是高校“非升即走”聘用条款广泛适用的重要诱因。当前，我国高校博士毕业生的净增人数已经超过了高校专任教师的岗位需求，这使得高校的人才引进标准越来越高，教师入职后的考核力度不断加大，加速了高校对“非升即走”制度的适用。
然而，由于“非升即走”聘用条款的法律属性始终模糊不清，近年来我国高校与教师因“非升即走”机制而产生的司法纠纷不断见诸报端，而且即便是司法机关都无法为这一争议提供统一的司法判准。例如在2016年的“郭颖诉江南大学人事争议案”中，两级法院都未对该校“非升即走”聘用条款的合理性问题作出正面回应。
澄清我国高校“非升即走”聘用条款的法律属性，探索出“非升即走”聘用条款的多维完善路径，对于促进高校聘用合同规范化，有效解决当前高校遇到的上述纠纷，进一步深化落实事业单位人事聘用制改革，具有鲜明的理论价值与实践意义。
（一）高校“非升即走”聘用条款的合法性审视
自20世纪80年代中央人事聘用制改革启动后，教师聘用制开始逐步在我国高校中普遍实施；
2012年中共中央、国务院出台《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，指出高等学校可以自主掌握部分由市场调配的资源；
《高等教育法》第37条亦规定高校可自主按照国家有关规定评聘教师的职务。所以，作为人事聘用制改革的一个环节，高校运用其办学自主权设置“非升即走”的人事聘用制度，符合现行法律规范的要求。
在上述背景下，“非升即走”聘用条款构成了高校与教师建立聘用关系的重要合同依据[2]。尽管这类条款的设定符合立法精神与政策要求，但由于其杂糅了行政、民事等不同法律关系，因而导致其性质始终扑朔迷离，更为相关工作的开展及矛盾纠纷的化解设置了障碍，如“非升即走”聘用纠纷是否具备行政可诉性在当下实践中就莫衷一是。因此，高校“非升即走”聘用条款法律属性的澄清是其规范适用的理论前提。在“非升即走”聘用法律关系下，高校的地位属性在当下的实践中已经较为明确，但高校教师的法律地位尚存有争议。由于法律关系主体地位的明确是辨明法律关系性质的前置条件，所以，高校“非升即走”聘用条款法律属性的界定需要以明确高校教师法律地位为理论前提。
（二）高校教师法律地位的学理研判
1.高校教师法律地位的多重言说与反思
作为人才培养与科学研究的从业者，高校教师属于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定的知识分子。不过，知识分子并非规范的法律概念，其内涵与外延均较为笼统。学理上，受高校教师地位属性公私兼备的影响，学术界关于高校教师的法律地位先后出现了公务员说[3]、公务雇员说[4]、专业人员说[5]、事业单位工作人员说[6]、劳动者说[7]以及特殊劳动者说[8]。但是，上述多重言说均无法充分展示高校教师的规范法律地位。第一，公务员说不符合我国事业单位人事聘用制改革的精神。第二，公务雇员说内含公务员与雇员双重身份，因而，其公务员的要素也决定了该理论无法规范阐释高校教师法律身份。第三，无论是专业人员，还是事业单位人员，都不是严格的法律主体概念，无法从这种定位中归纳推导出权利与义务的要素，因此专业人员说和事业单位工作人员说都缺乏规范的法律价值。第四，劳动者说及特殊劳动者说也存在显著不足：一方面，高校教师毕竟从事着高等教育，高等教育本身内含公务因子，高校教师在一定程度上可以说是切实地行使了国家教育权，所以，高校教师和普通劳动者有着本质不同，实践中高校教师也仍然在接受着教育行政部门的管理与监督；
另一方面，特殊劳动者说主张既要凸显高校教师的劳动者身份，也要充分重视高校教师从事的高等教育的公务、公益特质，但是，其属性界定的落脚点终究在于劳动者，无法充分照顾高校教师在职业性质、工资定级、管理制度方面与普通劳动者的差异，无从充分体现其公务要素。
2.高校教师“国家特殊公职人员”属性定位的法治逻辑
面对上述理论困境，有学者主张将高校教师定位为“国家特殊公职人员”，其理由在于：中共中央、国务院2018年发布的《关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》率先明确了“公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位”，将公办中小学教师的法律地位界定为“国家特殊公职人员”，因此“基于教师身份的一致性以及法律体系的统一性，可以先行假定高校教师‘国家特殊公职人员’的法律定位，进而探寻这一定位是否具备坚实的立法与法理支撑。事实证明，高校教师首先与‘国家公职人员’具备立法上的契合性；
同时，高校教师聘用合同中的劳动要素以及高校教师的专业性特质，则肯定了高校教师国家公职人员属性‘特殊’面向的存在”[9]。笔者认为，这一理论定位兼顾了国家立法规定与法律体系的统一性，同时也充分照顾了高校教师的实践特质。此外，值得指出的是，2021年11月教育部发布的《中华人民共和国教师法（修订草案）（征求意见稿）》，再次明确了公办中小学教师“国家特殊公职人员”的法律定位，这亦再次凸显了明确高校教师法律地位的迫切性。
一方面，高校教师与国家公职人员存在共同的身份属性特质。《监察法》第15条对国家公职人员的范围进行了列明，其中第2款规定的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”决定了高校教师具备国家公职人员的属性。按照我国行政法学界的理论，高校属于法律法规的“授权组织”。这一学说主张，高校虽不是国家行政机关，但其是法律、法规、规章授权或行政机关委托行使公务的组织，高校做出的行为属于公共行政的范畴[10]；
同时，高校中的教师所从事的教育又具有公共性[11]，具体体现为高校教师通过教育活动的开展实现了国家教育权的实施，高校教师自然就是“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”，即国家公职人员。
另一方面，高校教师的教育活动较为特殊，内含劳动要素和专业要素，因此其属于“特殊”的国家公职人员。在劳动要素方面，最高人民法院《关于人民法院审理事业单位争议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）、《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（以下简称《答复》）规定，事业单位人员与单位因合同发生争议时，人事法律规定未有规定的，可适用《劳动法》有关规定。在专业要素方面，高校教师在入职前需要经过系统而专业的学术培养，具有显著的专业性、学术性特质，体现着高度的创造力和主体性价值[12]，具备一般公职人员所不具备的从事教育教学、科学研究的权利与自由。
（三）高校“非升即走”聘用条款的法律属性
由上可知，高校教师理论上应属于“国家特殊公职人员”，这一身份以公务关系为底色，兼备劳动关系。所以，高校“非升即走”聘用条款的法律属性应界定为“劳动、行政混合合同”，而且是附固定劳动期限的合同。
1.“非升即走”聘用条款中的“劳动”要素
首先，《劳动合同法》第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”因此，高校“非升即走”聘用条款的签订必须遵守《劳动合同法》的有关规定。
其次，《事业单位人事管理条例》（以下简称《人事条例》）第37条规定：“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”因此，该条例也为高校“非升即走”聘用争议适用劳动法律规范提供了可能。
再次，上述最高人民法院《规定》第1条规定，事业单位与其成员之间因聘用合同发生的争议，适用《劳动法》的相关规定；
上述《答复》指出，人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《劳动法》的相关规定。是故，因“非升即走”聘用条款而产生的纠纷亦可适用《劳动法》的有关内容。
最后，在类型的问题上，高校“非升即走”聘用条款属于固定期限合同。《劳动合同法》第13条第1款规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。”显然，“非升即走”聘用条款规定的时限乃是固定的，其在类型上属于固定期限合同。实践中，高校通常会在该条款中为教师设置5年左右的预聘期，期限届满，教师没有顺利晋升即应被解除聘用关系。尽管“非升即走”聘用条款还会同时附上教学、科研任务量，但即便教师提前完成了任务量，通常也不被允许提前结束聘用关系。
2.“非升即走”聘用条款中的“行政”要素
尽管“非升即走”聘用条款不属于最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议案件规定》）第2条明确列举的5项行政协议，但是，从学理上看，“非升即走”聘用条款依然内含鲜明的行政合同属性。
首先，高校在我国属于法律、法规授权的组织，即虽然其并非国家行政机关，但在授权范围内，高校的行为属于以公共利益为目的的公权力行为[13]；
同时，高校教师具备国家公职人员的底色，因而，高校聘用教师就是行使《高等教育法》第37条规定的“评聘教师和其他专业技术人员的职务”这一用人自主权，进而形成的“非升即走”聘用条款当然具备行政协议的属性。
其次，“非升即走”聘用条款签订双方的地位不平等[14]，民事合同订立过程中平等协商的权利不被高校教师所享受。虽然《教师法》《高等教育法》强调教师聘任中的平等原则，但受聘教师很难以平等主体的身份与高校平起平坐[15]。高校在设定“非升即走”聘用条款的权利义务、薪资待遇、预聘期限等内容方面都享有优先权，教师根本无法获得签订民事合同时所具备的意思自治权利。在聘用条款的具体履行进程中，教师则从合同的相对一方转化为了高校内部的被管理一方，高校可以自主地针对教师开展指导、检查、考核等活动。双方不平等的事实就决定了高校“非升即走”聘用条款的行政属性[16]。
最后，高校“非升即走”聘用条款的宗旨是为国家向大众提供高等教育这一“准公共产品”，而不是满足个人的经济利益。高等教育具备公共产品的属性，决定了其聘用条款具备行政合同的性质。高等教育无疑具备公益属性，高校是《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》规定的“公益二类法人”，国家举办教育的目的之一就在于为社会提供高等教育这一“准公共产品”。“准公共产品”的特质就是，它既可以由国家公权力部门来提供，也可以由公权力部门之外的机构予以提供。高校承担着为国家培养人才、推动国家科技进步的重要职责，其为社会提供“准公共产品”的事实就决定了高校与教师之间签订的聘用条款也获得了公务属性。
（四）高校“非升即走”聘用条款的司法检视
尽管将“非升即走”聘用条款的属性界定为固定期限的“劳动、行政混合合同”符合立法逻辑，但实践中高校的相关纠纷却只能进入民事诉讼而非行政诉讼程序。
在2021年的“刘X诉南京XX大学案”中，原告与被告签订的人才引进协议载明，教师工作不满10年而离职时需缴纳一定违约金，原告考上公务员后办理离职手续，被告的人事处要求原告按照人才引进协议赔偿10.5万元辞职违约金，原告后缴纳了该钱款，办理了工作调动。法院根据《劳动合同法》指出，《劳动合同法》仅规定劳动者在违反竞业限制或服务期约定的情况下需支付违约金，国家关于人事管理的法规也没有例外规定。原被告签订的人才引进协议的相关规定并不涉及竞业限制或服务期，而是以劳动者在本单位工作不满10年为由设定违约金，该约定与劳动法的规定相悖，没有法律效力，被告因此需返回已收取的10.5万元违约金。
可见，“非升即走”聘用条款的“劳动、行政混合合同”的属性定位并未获得司法部门的普遍认可。这亦表明，在未来开展关于高校“非升即走”聘用条款“法治矫正”的工作进程中，应格外关注“非升即走”聘用条款行政要素的规范适用问题，如强制推行信息公开原则，实现该类纠纷的行政可诉性等，从而提升“非升即走”聘用条款的规范性。同时，“非升即走”聘用条款的劳动要素亦应具体细化，以实现两类要素的科学共存。
（一）高校“非升即走”聘用条款适用规范性的问题厘清
首先，高校通常并不会主动公布“非升即走”聘用条款。根据《高等学校信息公开办法》第7条，高校应主动公开教师聘用办法，但大部分高校仅将这类信息公开于高校的内部网站，作为校外人员的应聘教师无权在官网查阅；
并且，学校发布的招聘公告也不会披露这部分内容，教师入职后究竟是直接获得编制，还是实行“非升即走”，教师无法从招聘公告中获知。这无疑侵犯了教师的知情权。
其次，高校没有设置关于“非升即走”聘用条款的协商机制。“非升即走”聘用条款的内容往往由高校拟定，高校得以将其各种利益需求持续地反映在聘用条款之中[17]，但与此同时，应聘教师没有机会表达意见，只能选择同意或不同意。格式合同的模式尽管提升了协议签署的效率，但在客观上也侵犯了应聘教师的意思自治与合同自由的权利。
再次，“非升即走”纠纷的解决缺乏有效的校内申诉及行政复议渠道。一方面，校内申诉制度是维护教师权益的首要防线，教育部《依法治教实施纲要（2016—2020年）》即提出“要健全完善教师的校内申诉制度，设立校内争议调解委员会等机构，公平、公正地调处纠纷、化解矛盾”。但当前我国高校甚少有设立规范的校内申诉程序的，导致教师和学校的纠纷无法在校内得到率先调解或化解。另一方面，在行政复议方面，部分行政机关并不认可高校法律法规授权组织的地位，因而拒绝当事人对相关争议申请行政复议的请求。
最后，正如上文所述，高校“非升即走”聘用条款争议难以进入行政诉讼的审理范围。根据《人事条例》《劳动争议调解仲裁法》《劳动法》，高校教师“非升即走”纠纷主要通过调解、仲裁或民事诉讼三种方式来应对，但这三类纠纷解决方式关注的主要是劳动性权利，而“非升即走”纠纷矛盾的核心则事关高校的自主管理权，上述三类方式无法对此提供解决方案。同时，《行政协议案件规定》第3条第2项又规定“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”不接受行政诉讼受案审理，阻碍了“非升即走”争议进入行政诉讼程序的可能性，使当事人失去了重要的行政诉讼维度的司法保障。
（二）高校“非升即走”聘用条款隐含的逻辑悖论
“非升即走”制度源自美国哈佛大学，其目的在于通过该制度遴选出有学术潜力的教师并给予其终身教职与优厚待遇，从而提升职业的稳定性[18]，实现大学所追求的教书育人与科学研究的使命。不过，这一制度引入中国后呈现出了浓郁的功利性色彩，并因此在一定程度上背离了制度的本意。
首先，高校“非升即走”条款为新入职教师设置了较短的预聘期和较重的科研任务量，这些高标准、数字化的考核指标强化了“不发表即出局”的趋势，导致教师学术研究的急功近利。他们再也不能纯粹按照专业发展的需要和个人追求来开展学术活动，其科研活动的任何走向都受制于晋升这一决定性问题[19]。申言之，教师开始追捧各种“短平快”的热点论文与课题，学术研究的主要目的不再是解决真正的理论及实践问题，而是纯粹地发表更多的论文，申请更多的课题。于是，工具理性替代了教师专业发展的价值理性，甚至在这一进程中还出现了诸多科研造假、学术不端的问题。这是当前普遍存在的教育评价体系中的价值异化现象[20]。
其次，高校“非升即走”聘用条款在一定程度上也不利于大学“高深学问”的研究。事实上，很多“大器晚成”的学者都是在其职业生涯后期才贡献出重要的学术成果，“非升即走”制度显然给这类学者造成了职业障碍，进而也阻碍了学者对高深学问的持续研究，而对高深学问的研究恰恰是大学的重要价值使命。那些基础性的理论问题，又或是重大的疑难问题，都需要学者对之展开长期的、稳定的、反复的研究，甚至其中部分研究工作最终也无法取得任何成果，这是研究高深学问所必须付出的代价。
最后，高校“非升即走”聘用条款导致了高校“重科研、轻教学”的现象。在“非升即走”制度下，教师能否在规定时限内完成科研任务是其去留的决定性因素，而教学在职称评审中的权重则要小得多，由此，新入职教师必然将更多的时间放置于论文写作与课题申请上，导致教学“退居”次要地位，损害了大学的基本教育职能[21]。其实，从历史上看，教学是大学与生俱来的天然面向。作为世界上第一所大学的博洛尼亚大学，其在诞生伊始就是学生与教师针对神学、医学以及法学这三门最古老的学科展开自由探讨的场所。即便在德国洪堡提出研究型大学的理念之后，教学依然是大学最为重要的实践内容。甚至，如果一定要在高校的教学与科研之间展开排序的话，那么教学一定是第一位的。片面追求“非升即走”显然对大学的教学产生了显著的不良冲击，与《高等教育法》第5条关于大学基本任务的规定形成了显著冲突。
（一）高校“非升即走”聘用条款适用进程的规范性塑造
首先，确定公开程序。在公开的内容方面，高校应按照《高等学校信息公开办法》的有关规定，公开“非升即走”聘用条款关于招聘数量、年限设置、科研标准、争议解决方法等各方面的规定；
在公开的形式方面，高校应在学校的对外官网、校报校刊或公众号上公布招聘公告，招聘公告应当以显著的方式标明“非升即走”的内容要求。
其次，建立“非升即走”聘用条款协商机制。高校在制定本校内部规定时理应充分重视学校教师的参与，但实践中，我国高校重大事项的制定通常仅依靠行政系统的指导。在“非升即走”聘用条款的制定进程中，高校应按照《人事条例》第4条的规定，广泛征求本校教职员工的意见，让其诞生于学术场域，提升聘用合同的合理性与权威性。更重要的是，既然“非升即走”聘用条款含有劳动关系，高校理应尊重教师的劳动权利，与教师展开充分商讨，允许教师发表意见，满足教师的个性化发展需求。
再次，构建校内申诉、行政复议及二者的衔接机制。大学校内申诉制度有其必要性，且早已有之，1915年美国大学教授协会（AAUP）发布的《关于学术自由和终身教职的原则声明》就规定，教师在遭到解聘时，有权要求在校内进行公正审理[22]。在听证参加人员方面，应当包括被解聘教师、领导代表、教师代表、相关职能部门代表、各级学术委员会成员，确保参与人员的丰富性与权威性。同时，鉴于高校法律法规授权组织的地位，也为了约束高校办学自主权的规范开展，针对“非升即走”纠纷的行政复议制度亦是必不可少的。在两者的衔接方面，校内申诉制度可以作为行政复议制度的前置程序。
最后，对“非升即走”聘用纠纷展开有限的行政司法审理。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条第3款实际上就肯定了高校依据授权实施的行政行为的行政可诉性。同时，从另外一个角度来看，高校教师在理论上被界定为国家特殊公职人员，这种“特殊”面向不仅在内容上指代高校教师的劳动要素及专业性、学术性特质，也在价值导向方面蕴含着教师权利本位观，故此，立法完全可以根据这种“特殊”性而突破行政类人事争议长期不具备行政可诉性的限制，赋予“非升即走”聘用纠纷以行政可诉性。
同时，为维护高校的学术自由或大学自治，行政司法审理应坚守“学术遵从”原则[23]，即司法机关可以对“非升即走”聘用条款的程序性内容展开全面的程序与实体审查。但是，在纯粹的学术性问题上，法院仅能采取程序审查，如聘用条款在学术项目方面设置的晋升标准就属于学术问题，不应接受法院的实质审查。具体来说，法院应分别依据劳动、行政两类法律规范对如下内容展开审查：其一，审查“非升即走”聘用条款的签订、履行、解除过程是否符合既定程序，如“非升即走”聘用条款是否事先公开、高校与教师是否展开平等协商、合同解除是否提前告知等；
其二，审查“非升即走”聘用条款签订后的具体实施行为，如高校对教师进行职称评审时，是否遵循了信息公开、陈述申辩、回避基本程序性要求[24]。
（二）高校“非升即走”聘用条款内容合理性的多元提升
首先，实行学术代表作制度。在学术代表作制度下，教师的代表性成果由其个人选择，即便是发表在非高级刊物上的论文亦可作为代表作提交，如此既弱化了量化考核的要求，也弱化了以刊物级别代替论文水准的倾向，体现了质化导向；
同时，学术代表作制下的评价工作更强调同行专家的评议，一定程度上降低了行政部门的参与度，提升了评价的科学性与权威性。当然，在具体路径方面，为公平起见，必须实施公开评议，恢复学术界的理性论辩传统，从而提升评议结果的权威性[25]。
其次，针对不同学科、不同研究领域构建多元化的考评标准。同一评价标准并不适合所有学科，即便是同一学科，其内部不同的研究领域也存在着不同的研究方法与重点事项，这导致不同学科、不同研究领域的科研成果的发表周期与难易程度差异较大。例如，基础理论研究通常较应用研究需要更长的研究周期，失败的风险也更大，因而对研究这类领域的学者应该设置专门的管理考核标准，可尊重学术研究的周期规律，适当放宽其科研时限。
再次，充分提升对教学的重视度。高校应在教学岗、科研岗、教学科研并重岗之间采取平衡策略（避免纯科研岗的“一岗独大”），并在此基础上为三类岗位设置不同的“非升即走”标准。对于教学岗教师而言，其“非升即走”的标准应为量化分析教学任务量与质化分析教学评价的结合，甚至可以完全不要求其承担科研论文或课题的创作、申请任务，保护潜心治教、薪火相传的育人场域，让教育回归立德树人的根本任务[26]。
最后，完善“非升即走”的保障机制。完善的保障措施是教师安心科研的物质基础，作为“非升即走”制度的发源地，美国的大学通常都会为新入职的教师提供启动基金、实验器材、教学科研服务等方面的特殊支持[27]。相比之下，当前我国高校较为重视对知名教授的保障，却忽视了新入职年轻学者的生存压力。对此，高校应为年轻教师提供合理的薪酬保障体系；
同时，教育行政部门也应当配合高校，为年轻教师在子女就学、医疗保障、住房安家等方面提供便利措施，尽可能地降低年轻教师的生存压力，以免这种压力侵蚀了教师的学术热情。