张瀚俊，谷永超
(1.南开大学 法学院，天津 300350；
2.河南大学 法学院，河南 开封 475001)
从《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中“依照刑法第114条或115条以危险方法危害公共安全罪处罚”，到《刑法修正案(十一)》(草案一次审议稿)中将高空抛物罪设置于《刑法》分则第二章，再到《刑法修正案(十一)》(草案二次审议稿)将高空抛物罪设置于《刑法》分则第六章，在巨大的争议声中，高空抛物的刑法规制最终尘埃落定。高空抛物罪是风险刑法理论下刑法干预前置化的典型代表，立法者试图通过对法益的提前保护来预防风险的发生。然而，“‘风险刑法’本身也存在一定的刑法风险”[1]对法益的超前保护也有着其天然的缺陷，如果对公共法益概念界定过宽，会过度侵犯公民的自由，使刑法的人权保障机能被消解，刑法逐渐演变为纯粹的风险防范工具；
界定过窄，又无法起到预防风险的效果，无法满足立法目的。基于此，如何合理地界定高空抛物罪法益保护内容与范围就具有十分重要的意义。
现有关于高空抛物罪保护法益的探讨或是基于《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》或《刑法修正案(十一)》(草案一次审议稿)中的旧规定，立足于侵害公共安全的角度展开分析，或是仅仅停留在高空抛物罪保护的法益是公共法益、社会秩序这一笼统抽象的层面，均未能对高空抛物罪所保护法益的具体含义、范围与边界做深入的探讨。笔者试图从高空抛物罪入刑的背景与目的出发，分析高空抛物罪保护法益的特点，立足于合理限制高空抛物罪入罪范围，合理界定高空抛物罪保护法益的具体内容。
(一)高空抛物罪入刑的背景与目的
近年来，刑法修正案的频繁出台以及犯罪圈的不断扩大标示着积极刑法观在我国已经确立并逐步发展成熟，成为我国刑事立法的主要指导思想。在其指导下，刑法规制范围不断扩大，大量的新罪被设立；
法益观也由原来的消极保护转变为积极预防，“在立法上主动发现、积极评估未来可能出现的法益危险或实害并及时跟进，确立相对较低的轻罪行为入刑标准。同时，针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护传统意义上的个人法益转向重视公共法益和社会秩序”[2]；
刑法“最后手段”的定位开始松动，开始积极参与社会管理，逐步注重发挥其行为规范属性，试图实现对个人行为的刑法指引。
在此背景下，笔者认为立法者设立高空抛物罪主要是为了实现如下目的：
一是降低高空抛物行为入罪门槛，实现对个人法益的提前保护。高空抛物行为如果产生实害结果，其造成的后果主要在于人生命健康的减损抑或是财物的毁坏，直接侵犯的是个人法益。在《刑法修正案(十一)》出台之前，对高空抛物行为的刑法规制主要是依靠刑法第114条与115条的以危险方法危害公共安全罪。但是以危险方法危害公共安全罪是一个重罪，保护的是公共安全，要求行为达到危及公共安全的程度，且起刑点是三年以上有期徒刑。能够满足这一条件的高空抛物行为往往性质十分恶劣，已经实际造成了较为严重的损害后果。于是，立法者希望降低高空抛物罪的入罪门槛[3]，将一部分没有造成实际损害后果，或仅仅造成轻微损害后果的行为也纳入刑法的规制范围，在尚未造成严重结果之前刑法就提前介入，对个人法益展开保护，以预防损害结果的发生。
二是满足公众的情绪诉求。此次《刑法修正案(十一)》的出台，带有明显的回应社会热点事件和公众广泛情绪诉求的色彩，诸如将刑事责任年龄有限下调至12周岁，是对近年来出现的已满12周岁不满14周岁的未成年人实施故意杀人的恶性案件引发公众强烈反应的回应；
第280条之二关于盗用、冒用他人身份顶替他人取得高等学历教育入学资格的规定，“其立法建议直接源于2020年6月山东聊城冠县陈春秀被冒名顶替上大学事件引发的社会持续关注。”[4]而 “高空抛物”入刑的最直接原因同样是近年来高空抛物事件频繁发生，引发公众对“头顶安全”的强烈隐忧，立法者试图通过刑法的规制来消解公众的不安与愤怒。
三是实现与《民法典》的衔接。在刑法介入之前，民事规范已经对高空抛物、坠物案件先做了民事规制。《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。”但是，立法者认为“民事侵权行为的治理手段毕竟效果有限，不足以发挥法律的一般预防效果，而且侵权责任赔偿有时不足以弥补被害人的物质损失，更难以抚慰被害人及其家属内心所受的伤害”[4]。增设高空抛物罪这样的轻罪可以与民事规范相衔接，实现对不同程度高空抛物行为的梯度规制，弥补民法治理效果不足的缺陷，实现积极的社会一般预防，构建更为安定有序的社会秩序。
由此，我们可以看出高空抛物罪的设立不同于传统犯罪那样纯粹的基于“刑法上”的考量，包含了众多政策性、情绪性的因素，这也就使得高空抛物罪的保护法益呈现出了不同于一般犯罪保护法益的特质。
(二)高空抛物罪保护法益的具体特点
1.高空抛物罪保护的法益具有创设性。高空抛物罪的设立旨在对个人法益提供超前保护，在危害结果发生之前，刑法即提前介入，以期实现对危险的预防。这种刑法的提前介入实质上是一种刑法的扩张，正如有的学者指出：“刑法干预前置化是基于对行为的危害性进行评估之后而作出的对可能发生的实害结果的预防，是基于立法选择和立法技术而进行的‘外生’的刑法扩张。”[5]传统犯罪，是基于某一行为对个人法益的侵害，而将其规定为犯罪。是先有法益的侵害，后有刑法的保护。而“风险刑法”下的刑法干预前置，是基于风险的预防将某一行为规定为犯罪，进而解释其背后所保护的法益。传统犯罪所保护的法益是被发现的，而刑法干预前置化犯罪所保护的法益是被创设的。这种被创设的法益，甚至立法者在立法过程中也没有十分明确地认识，需要后续的界定与解释。
2.高空抛物罪保护的法益具有模糊性。高空抛物罪保护法益的模糊性来源于其创设性以及我国刑法学界对预防性刑法相关理论的研究不足。如前所述，高空抛物罪的设立不是基于对某一具体法益的保护，而是源于对个人法益免受侵害的前提预防。于此，高空抛物罪背后所保护的法益“天生”就带有一定的模糊性，就需要“后天”的探索与解释。《刑法修正案(十一)》出台过程中对高空抛物罪体系位置的调整似乎可以印证这一看法。在《刑法修正案(十一)》(草案一次审议稿)中，高空抛物罪被规定在《刑法》第114条第二款，归属于《刑法》分则第二章，属于危害公共安全罪，按照体系解释其所保护的法益应当是公共安全。而后来的《刑法修正案(十一)》(草案二次审议稿)做出了重大变更，将其调整为《刑法》第291条之二，归属于《刑法》分则第六章，属于扰乱公共秩序罪，对应保护的法益为公共秩序。我们可以看出，似乎正是由于立法机关在立法过程中对于高空抛物罪所保护的法益并没有明确统一的认识，这才导致了高空抛物罪体系位置的重大调整。
另一方面，法益保护早期化的理论基础是“风险社会”下的“风险刑法”理论，我国刑法学界对此并没有十分成熟的研究。在《刑法修正案(十一)》出台后，学界对于高空抛物罪的讨论多集中于入罪必要性以及其司法适用，对于高空抛物罪的保护法益并没有过多关注。而少有的讨论、观点也并不统一，有的观点认为高空抛物罪保护的是“公民所期待的保护公共安全的高空抛物行为管理秩序”；
[6]有的观点认为是“公众的安全感”[7]，还有的观点坚持认为应当是“公共安全”[8]，这就使得高空抛物罪保护的法益更加模糊与不明晰。
3.高空抛物罪保护的法益具有抽象性。可以确定的是，当个人法益的保护被前置后，高空抛物罪保护的法益已经不再是单纯的个人法益，而是一种超个人法益。超个人法益是指全部的个人法益的集合，这种集合并不是个人法益数量上的简单叠加，而是不同于个体的，“个人生存及其自由发展的社会发展空间”[9]。无论是公共秩序、公共安全还是公众安全感，这些超个人法益无一例外都具有强烈的抽象性。这种抽象性在于我们无法像个人法益那样具体明确地说清楚它们的含义是什么，范围有多大，边界在哪里，对于它们的侵害也无法像个人法益那样直观地表现出来。我们对它们含义与范围的界定只能使用那些概括性的、抽象性的词汇，对它们被侵害程度的判断也只能通过其他形式来侧面反映。正是由于这样的抽象性，才使得明确高空抛物罪的保护法益具有十分重要的意义。只有明确了高空抛物罪保护的法益是什么，范围有多大，边界在哪里，才不至刑法成为被任意解释的工具，公民的行动自由无从保障。
(一)界定高空抛物罪保护法益的基本态度
高空抛物罪保护法益的创造性、模糊性与抽象性决定了其需要被解释与界定，而解释与界定的过程实质上是价值选择的过程，不同的立场与态度直接关系到刑法规制范围的大小。
法益保护的前置通常伴随的是超个人法益的扩张，通常意义上，刑法对于法益保护的时间点与法益保护的范围呈现出一种密切的相关性，即刑法介入的时间越早，法益保护的范围也越宽泛，法益的抽象性与模糊性也越强。
在洛阳城里，从朝阳到夕阳，平时温暖的风，渐渐有了寒意，平时那些充满活力的翠绿叶子，也变成了经历人间沧桑的枯黄叶子，以往繁华热闹的街道也变得冷清了，洛阳城里一切都变了。
我们需要认识到的是，法益保护的前置化与超个人法益的扩张并不仅存在于立法层面，司法层面同样可以实现。在立法上，刑法将高空抛物行为纳入“犯罪圈”，相对于传统的实害犯，刑法介入的时间更早，背后保护的法益也变为更加宽泛与抽象的超个人法益。这种关联性反过来也成立。如果我们在司法层面将高空抛物罪保护的超个人法益的范围解释得越宽泛，将相对来说更抽象、更模糊的内容也纳入其中，事实上是进一步前移了刑法的介入时间，扩大了刑法的规制范围。
诚然，风险社会的到来需要刑法做出相应的回应，法益保护的前置化趋势也已经是不可否认的事实。但事实上，这种积极主义并不完全是积极正面的效果，其也存在自身的缺陷与潜在的风险。由此，我们在对高空抛物罪的法益解释上，应该采取更为审慎的态度，合理地确定集体法益的保护范围，尽可能拉近其与个人法益的距离，确保刑事处罚不至于过分前置，以期尽可能减少其负面效应。
(二)“公共秩序”之商榷
按照体系解释，高空抛物罪所保护的法益是公共秩序，而秩序的含义可以从两个角度去理解，一个是规范，一个是权力。规范意义上的秩序是一种广义的秩序，指“一个社会在其发展进程中要求其社会成员符合一定的规范标准进行活动，要求成员在其生活、生产过程中与其他成员具有某种程度的一致性”[10]。这种秩序的内容就是规范，所谓的“一致性”就是对于规范的遵守，对规范的违反就等同于对秩序的破坏。高空抛物罪所保护的社会秩序不是这种规范层面上的秩序：首先，这种秩序是一种一般意义上的秩序，任何犯罪都是对规范的违反，都是对这种秩序的破坏。如果高空抛物罪作为个罪所保护的秩序等同于故意伤害、故意杀人、盗窃、诈骗等所有犯罪行为均会扰乱的一般意义上的秩序，那么高空抛物罪就没有独立存在的价值。其次，如果认为高空抛物行为扰乱的是规范意义上的一致性秩序，那么高空抛物罪所保护的秩序即是所有社会成员都不高空抛物的一致性。这样解释得出的结论是任何形式的高空抛物行为都会违反这种一致性，都会侵犯这种秩序法益，进而构成犯罪，高空抛物罪打击的范围将无限广泛。如果仅仅因为从某一建筑物的三楼扔下一个纸团，就构成犯罪受到刑罚制裁，这显然是荒谬的，也与法条中“情节严重”的限定表述不相符。
秩序的第二种含义是以权利为基础。“‘权利保障论’要求从个人权利的角度去界定法益,社会和国家不应具备独立的利益,公共法益必须能够还原为个人利益。”[11]“公共安全和公共秩序之中的‘公共’概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益，利益之主体是社会公众，因而‘公共’概念可以转换为刑法分则章节之下条文中的更为具体的概念—— 公众 ”[12]，公众是指不特定人或多数人。“秩序是一种事实状态,即有序、安宁的生产、生活状态。”[11]据此，公共秩序被界定为公众稳定、有序、安宁的生产、生活状态。这种状态由两个层面组成，一个是有序性，一个是安宁性。状态的有序性在现代文明社会中，公众的生产、生活总是以某种规则连续、稳定运行，如果这种连续、稳定的运行状态被打破，“会破坏个人法益的优化和发展进而造成个人法益的损害”[10]。安宁性则在于生产、生活的安全、低风险的状态，对于安宁性的破坏表现为直接损害个人法益或者对个人法益造成威胁。可以说，安宁性侧重于对集体中元素的保护，而有序性侧重对集体中元素间关系的保护。在扰乱社会秩序的行为中，有的行为破坏的主要是秩序的有序性，例如伪证罪对与司法秩序的破坏即在于干扰司法秩序的正常运行；
有的行为破坏的主要是秩序的安宁性，例如寻衅滋事罪前三类行为主要表现为对个人生命健康及个人自由的侵害与威胁。类似于寻衅滋事罪的前三种罪状，大多数的高空抛物行为不会影响社会秩序的正常运行，更多地表现为对于公众生产、生活状态安宁性的破坏。
这种安宁性的破坏又可以体现为两个方面：一方面是对公众心理状态的扰乱，主要表现为社会成员安全感的降低，产生恐惧、不安的心理状态；
另一方面是物理状态的扰乱，体现为社会其他成员被笼罩在个人法益受损的危险之中。虽然高空抛物行为客观上会造成公众心理秩序与物理秩序两方面的损害，但是刑法并非当然地对这两个层面的利益均提供保护，刑法的保护范围仍是价值选择的过程。那么，公众心理层面的秩序即公众安全感这样的精神利益应该受到刑法的保护，包含在高空抛物罪保护法益的范围内吗？
(三)“安全感”之否定
按照传统刑法理论，精神性法益是被完全排除在法益概念之外的，但是“风险刑法”的发展使得安全感这样的精神法益逐渐有“冲破”法益概念边界的趋势。特别是对于高空抛物罪而言，其入刑有相当一部分目的在于回应公众的安全感诉求，有观点即认为，“在判断行为是否构成本罪时，就必须结合规范保护目的和法益，审思高空抛物行为是否给多数人造成不安和恐慌，以此为界定罪量刑。”[7]笔者并不赞成这种观点，认为公众安全感不是高空抛物罪保护的法益，主要基于以下两点原因：
1.“安全感”概念的主观性与抽象性不符合法益概念的要求。作为犯罪的实质评价标准，法益概念必须具备相当的明确性与客观性，而“安全感”恰恰以其极强的模糊性与主观性难以满足这一要求。安全感作为一种心理状态，其浓厚的主观色彩极具不稳定性，尤其是群体的心理状态，很容易被媒体渲染等因素影响失真，使得法益概念受非法律因素左右，偏离客观事实。同时，我们很难相对具体地界定安全感的范围和边界，也无法以某一明确标准去衡量安全感受损的多寡。这就使得安全感容易被肆意解释，削弱法益概念限制刑罚、保护自由的机能。
2.不利于合理确定高空抛物罪规制范围。如前所述，公众安全感作为一种群体心理感受，具有主观性与不稳定性，很容易在某些因素影响下失真，偏离客观事实。这就导致主观的心理状态与客观的社会危险并不是准确对应的，有些危险性并不大的行为也可能造成公众的过度不安与恐慌，有些具有强烈危险的行为却没有引起公众的关注。如果将公众的安全感纳入到高空抛物罪的保护范围，那么高空抛物罪保护的公众生活安宁既包括心理秩序的安宁，也包括物理秩序的安宁。作为入罪标准，对于这种安宁的破坏要么是择一的，即破坏心理秩序或物理秩序一种即可构成犯罪；
要么是并存的，要求既破坏心理秩序的安宁性又破坏物理秩序的安宁性才构成犯罪。如果是并存的入罪标准，那么某些具有强烈危险性但却没有引起公众相应恐惧情绪的行为不能被规制，无法完成对个人法益提前保护的任务。如果是择一的标准，那么某些危险性并不大但造成公众的过度不安与恐慌的行为将不合理地受到刑罚的惩罚，无疑会使高空抛物罪处罚范围过大，限制公民的行动自由。
(四)“物理层面安宁性”之确定
确定高空抛物罪保护法益的具体范围后，我们还需要明确两个问题，一是我们这里所阐述的公众物理层面生产、生活状态的安宁性与刑法分则第二章的公共安全有什么区别；
二是这种安宁状态的扰乱需要通过对个人法益的侵犯与威胁来衡量，那么与个人法益的直接侵犯有什么不同。
关于第一个问题，“我国刑法理论的通说认为,公共安全是不特定(或者)多数人生命、身体或者重大公私财产的安全。”[13]但是，学界对于其中“不特定”的含义存在较大的分歧，主要分为“对象不确定性说”与“危险不特定的扩大说”。
“对象不确定性说”认为所谓“不特定”是指“不确定是哪个对象”[13]，而“危险不特定的扩大说”认为“不特定”“是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定,行为人对此既无法具体预料也难以实际控制,而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。”[13]笔者支持“危险不特定的扩大说”，认为对于公共安全的侵犯，要求具备“导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加”[13]的能力。显然，一般情况的高空抛物并不具备这样的能力，虽然从高空抛出一个物体，在结果发生前其侵害的对象不能确定是哪一个，但是其造成的具体危险与实害结果是有限的，不具有随时扩大或增加的可能性。所以，高空抛物通常不会侵犯公共安全。而对公众生产、生活状态的安宁性则包括抽象危险，高空抛物虽然只能产生有限的具体危险或实害结果，但是可以同时对多数人的安全产生抽象危险。所以，高空抛物罪侵犯的是法益是公共秩序而不是公共安全。
需要另外指出的是，既然高空抛物不具有“导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加”[13]的能力，那么就高空抛物罪而言，其“不特定”仅指对象不特定。但是这种“不特定”对于高空抛物罪的判断并不重要。高空抛物罪的公共性不在于“不特定”，而在于“多数”，只有给多数人的生命健康创设了抽象危险才构成本罪，换言之，如果不能给多数人的生命健康创设抽象危险，即便给不特定的某个人的生命健康创设了具体危险乃至造成了实害，也不构成高空抛物罪。(后文详述)
关于第二个问题，虽然对这种物理状态安宁性的扰乱需要通过个人法益的侵犯与威胁来衡量，但作为一种超个人法益，其仍不同于对个人法益的直接侵犯。首先，本罪行为场所具有公开性。高空抛物行为发生的地点必须具有公共性，如果行为地不具有公共性，如在荒无人烟的地点高空抛物，或在自家别墅内由顶楼往一楼抛物，则不构成本罪。其次，行为对象具有不特定性。高空抛物在其结果发生前，行为人也不能确定会对哪些人造成影响，会造成什么样的后果，而直接侵犯个人法益的犯罪行为对象通常是特定的。最后，行为的后果具有一定的广泛性。如前所述，虽然高空抛物只能产生有限的具体危险或实害结果，但是可以同时对多数人的安全产生抽象危险，影响范围比直接侵犯个人法益的犯罪更广泛。由此，虽然对公共秩序的侵犯需要通过个人法益的侵犯与威胁来衡量，但是其具有的公共性，使其仍不同于对个人法益的直接侵犯。
明确高空抛罪保护的法益，更重要的意义在于司法层面，即为司法实践中高空抛物案件的判断提供了实质性判断标准，即只有扰乱了公众物理层面生产、生活状态的安宁性才成立本罪，只有给多数人的生命、健康创造了抽象危险才构成本罪。
(一)基于高空抛物罪保护法益对“高空”与“物品”的界定
《刑法》第291条之二对高空抛罪的罪状表述为：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，这其中需要进一步解释与明确的是达到什么样的高度属于“高空”，抛掷什么样的东西属于“物品”，具备什么样的情节属于“情节严重”。从保护法益的角度来讲，判断一个行为是否构成高空抛物罪关键在于是否侵犯了公众物理层面生活状态的安宁性，即是否给多数人的生命健康制造了抽象危险。这就要求从某一高度抛出的某一(些)物品需要具备一定的伤害能力。这种伤害能力的判断应当结合抛掷的高度与抛掷物品的性质一同判断，因为，在同一高度抛掷不同的物品，其伤害能力千差万别；
同样的物品，在不同的高度抛掷，伤害能力也会有质的变化。所以，对于“高空”与“物品”的界定应当结合在一起进行实质判断，只要从某一高度抛出的某一(些)物品具备了一定的伤害能力即属于第291条之二规定的“高空”与“物品”。
而“一定伤害”的标准笔者认为以轻伤为宜。因为轻伤一般是侵犯人身权利犯罪的入罪标准，高空抛物罪本质在于对个人人身法益的提前保护，所以也应采用这一标准。
需要指出的是，这里的“伤害能力”应当源于该物品从一定高度落下后经重力作用产生的动能而不是仅源于物品自身的属性。有的物品即使不经过重力的作用，其自身属性就具备致人轻伤的能力，例如刀具、浓硫酸等。如果从三楼的位置泼出一瓶浓硫酸，其明显具备致人轻伤的能力，可以给多数人的安全同时制造危险。但是，这样的行为不构成高空抛物罪，因为其危险性主要来源于浓硫酸自身具有的腐蚀性，而不是源于重力作用所带来的动能。不同的是，如果从三楼的位置抛掷一把同样自身即具备伤害能力的菜刀，这种情形却可以构成高空抛物罪。这是因为从一定高度落下后，重力产生的动能也赋予了菜刀符合要求的伤害能力，其自身属性不是其伤害能力的唯一来源。
综上，对于“高空”与“物品”的界定应当结合在一起进行实质判断，只要从某一高度抛出的某一(些)物品具备了致人轻伤的能力，且这种能力源于从一定高度落下后经重力作用产生的动能而不是仅源于物品自身的属性，就属于刑法第291条之二规定的“高空”与“物品”。
(二)基于高空抛物罪保护法益对“情节严重”的界定
从保护法益的角度出发，在“高空”与“物品”达到致人轻伤的能力后，要想给多数人的生命健康同时制造抽象危险，还需要该抛掷行为作用的区域与时间具备出现多数人的可能性。那么抛掷区域与抛掷时间的判断则应当是刑法第291条之二规定的另一个入罪条件——“情节严重”包含的内容。
要想达到“情节严重”，被抛掷物品最后作用的区域必须符合一定的条件，即该区域在日常生产、生活中具有较高的人员出现的可能性。在讨论高空抛物罪的规制范围时，通常也会将“在荒无人烟的沙漠或人迹罕至的极地抛物”[14]这样的情形排除在外，但是在实际的司法过程中往往不会遇到这样的情形，高空抛物罪要面对的始终是高楼耸立的都市生活。然而，并非只要是在城市中的高楼抛掷物品就构成犯罪。在我国山东省威海市，远离市区的海岸线上有着大量的海景房，然而，这些海景房的入住率却低得惊人，“以银滩管委旁的‘水岸人家’小区为例，2014年1月7日，该小区入住率不足3%。”[15]假设，某一小区有60栋楼，可容纳3000户居民入住，但只有3户入住。在这样的小区中，如果某一住户从其居住的10楼屋内，向外扔出一部手机，其实在这部手机可能掉落的区域内出现人的概率是很低的，我们很难说这样的行为给多数人的生命健康制造了危险，扰乱了公众安宁的生活状态。所以，这样的情形并不会构成犯罪。此外，即使是在入住率很高的小区，在居民进出的高峰期，仍然不是所有区域都具有较高的人员出现的可能性。例如，有的楼房依山而建，一面面向小区，一面面向山壁，楼房与山壁之间仅有一米的间隙，一般不会有人出现。如果从面向山壁的一面抛掷物品，在物品掉落的区域内出现人的概率也是很低的，我们同样也很难说这样的行为给多数人的生命健康制造了危险，所以这样的情形也不构成犯罪。
抛掷时间的危险性是“情节严重”另一个需要考量的因素。抛掷时间影响的仍是人员出现的可能性，同一区域不同的时间人员出现可能性也不相同。例如，在小区的通行区域，虽然白天人员出现可能性很高，但是到了深夜往往也不会有人经过。在深夜，即使对该区域投掷物品也不会给多数人制造危险，所以不构成犯罪。因此，要想达到“情节严重”，要求抛掷物品的时间在日常生产、生活中具有较高的人员出现的可能性。
综上，“情节严重”主要是对于抛掷区域与时间的判断，只有在日常生产、生活中具有较高的人员出现可能性的区域与时间段实施高空抛物行为才属于第291条之二规定的“情节严重”。
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