文 / 施岚 汪涛
《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称“RCEP协定”）1中华人民共和国商务部：《区域全面经济伙伴关系协定》，网络链接：http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml，最后访问日期：2022年2月9日。由东南亚国家联盟（以下简称“东盟”）于2012年发起，历经8年、31轮谈判，在2020年11月由东盟十国与中国、韩国、日本、澳大利亚和新西兰签署，并于2022年1月1日正式生效。由于RCEP协定覆盖22.7亿人口，区域GDP达26万亿美元，出口总额达5.2万亿美元，约占全球总量的30%，2中华人民共和国商务部：《商务部国际司负责同志解读〈区域全面经济伙伴关系协定〉（RCEP）之一》，网络链接：http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepjd/202011/43618_1.html，最后访问日期：2022年2月9日。是目前世界上人口最多、经贸规模最大的自由贸易区协定。
RCEP协定中引人关注的知识产权条款（第十一章，共83条以及两个附件：特定缔约方过渡期、技术援助请求清单）是RCEP协定中内容最多、篇幅最长的章节，也是我国迄今已签署的自贸协定中知识产权内容最全面的章节。3陆黎敏、吴庆东：《RCEP知识产权规则述评及对中国的启示》，载湖北广播电视大学学报2021年第4期，第48-54页。在知识产权领域，由世界贸易组织（WTO）1995年生效的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs协定”）已成为国际普遍适用的知识产权国际保护的最低标准；
RCEP十五个缔约方同时也是TRIPs成员。4WTO：Members and Observers，网络链接：https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，最后访问日期：2022年2月11日。而区域性条约《跨太平洋伙伴关系协定》5中华人民共和国商务部：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉（TPP）中译文》，网络链接：http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/201512/29714_1.html，最后访问日期：2022年5月3日。（以下简称“TPP协定”），6中华人民共和国商务部：《〈跨太平洋伙伴关系协定〉（TPP）中译文》，网络链接：http://fta.mofcom.gov.cn/article/fzdongtai/201512/29714_1.html，最后访问日期：2022年5月3日。基于维护本国企业在区域内竞争优势的目的，相较TRIPs协定提高了知识产权保护标准，体现出“超TRIPs性”。由于RCEP协定各缔约方处于不同的发展阶段，既有发达国家、又有发展中国家，以及最不发达国家，知识产权发展水平和程度存在较大差异，类似TPP协定这样高标准的知识产权保护规则未必适用，7刘 宇：《RCEP知识产权文本模式谈判进路及其选择》，载《国际经贸探索》2018年第4期，第89-103页。于是RCEP在第十一章第一节第一条“目标”中提出了“通过有效和充分的创造、运用、保护和实施知识产权权利来深化经济一体化和合作，以减少对贸易和投资的扭曲和阻碍，同时认识到缔约方间不同的经济发展水平和能力，以及各国法律制度的差异”，并考虑了“维持知识产权权利持有人的权利，知识产权使用者的合法权益，以及公共利益之间适当平衡的需要”。8李翀、袁彬超、张玲玲：《“后疫情时代”中国在国际知识产权规则中角色定位的转变》，网络链接：https://www.163.com/dy/article/FVJHEBIN051187VR.html，最后访问日期：2022年5月8日。RCEP协定第十一章第二条、第三条明确规定，在TRIPs规定的范围内一律以TRIPs为准，若某一规定与TRIPS协定不一致，“在此类不一致的范围内应当以后者为准”，因此RCEP协定的知识产权条款大体上沿袭了TRIPs协定，同时兼顾各缔约方所处的发展阶段和投资贸易便利化的诉求，又与时俱进地适应当代信息技术的发展要求，实现对TRIPs协议的演进。9马忠法、王悦玥：《论RCEP知识产权条款与中国企业的应对》，载《知识产权》2021年第12期，第88-113页。
具体到专利条款上，RCEP协定较好地体现了上述特征。在实体条款专利保护客体上，RCEP协定与TRIPs协定保持一致，两者区别更多在于程序条款上，如专利的实验性使用，专利审批程序，专利审批效率。下面对RCEP协定相较TRIPs在专利条款上的演进作详细分析。
RCEP协定第三十六条“可授予专利的客体”（具体参见表1）第一款规定了：所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法，只要此类发明具有新颖性、包含创造性步骤并且能用于产业应用的，都可以获得专利。这与TRIPs协定第27条的“具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用”是一致的。
表1 RCEP协定与TRIPs协定在“可授予专利的客体”条款上的比较
第二款规定了缔约方可以排除特定发明的可专利性，如阻止这些发明的商业利用是为维护公共秩序或道德，包括保护人、动物或植物的生命或健康，或者避免对环境造成严重损害所必需。该款的规定与TRIPs协定相应条款在措辞上几乎一致。
第三款规定了排除可专利性的几种情形：医治人或动物的诊断、治疗或外科手术方法；
除微生物外的植物和动物，以及除非生物学方法和微生物学方法外的生产植物或动物的主要生物学方法。该条款的规定与TRIPs协定相关条款本质上一致。
RCEP协定第四十条“专利的实验性使用”规定：“在不限制第十一章第三十八条（授予权利的例外）的情况下，每一缔约方应当规定，任何人可以出于与专利发明的客体有关的实验目的而作出在其他情况下可能侵犯一项专利的行为”，即RCEP协定将专利的实验性使用不视为侵权，且本条款是强制性的，各缔约方应当规定“专利的实验性使用”条款，同时在脚注规定了“为进一步明确，每一缔约方可以决定，在符合第十一章第三十八条（授予权利的例外）规定的前提下，何种行为属于‘实验目的’”，即各缔约方可以在国内法中自行确定判断“实验目的”的标准。11马忠法、谢迪扬：《RCEP知识产权条款的定位、特点及中国应对》，载《学海》2021年第4期，第181-191页。
TRIPs协定虽未具体规定“专利的实验性使用”，但在第三十条对“授予权利的例外”给出了一般原则：“各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑到第三方的合法权益”。因此，各缔约方在规定专利侵权例外时，需遵循“对专利的使用不得不合理地损害专利权人的利益”的原则，“专利的实验性使用”也应当同样适用。
以实验为目的而使用有关专利，如果是针对专利技术本身，确认专利技术可行性的研究、实验行为；
旨在寻找实施专利技术的最佳方案；
为了了解专利发明的进步性、或其缺陷和瑕疵所进行的研究、实验；
或者为了对专利发明进行改进和寻求回避设计的研究、实验，12尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第817页。上述专为科学研究和实验而使用专利可以避免在相同领域重复研究而造成资源浪费，有利于促进技术进步和创新发展，并且不存在通过实验发明获利的意图，不会损害专利权人的正当经济利益，符合TRIPs中“对专利的使用不得不合理地损害专利权人的利益”的原则，所以，世界上多数国家把专利的实验性使用当作一种侵权例外来对待。
笔者认为，RCEP协定的此项规定是对“站在巨人的肩膀上”的改进和创新的鼓励、消除专利在研发和实验阶段对创新造成的壁垒，兼顾创新激励和公众利益。对于发展中国家而言，除了可以获得发达国家专利许可采用成熟技术以外，还可以通过自主研发、科学实验等进行创新。此项规定也在一定程度上鼓励企业对于科学技术研发投入资本和资源。
（一）新颖性宽限期
RCEP协定第四十二条“专利宽限期”规定了：“缔约方认识到，在认定一项发明是否新颖以支持创新时，专利宽限期在不用考虑发明的特定方面公开披露信息的优势”。专利宽限期是指在专利申请的申请日前，发明的某些公开情况不影响专利申请新颖性和创造性。
由于合理理由或不当公开，发明人在提出申请前公开了其发明的实质内容或他人未经申请人同意将发明创造公开，如果一律认为随后提出的专利申请丧失新颖性而不授予专利权，这对于发明人来说有失公平，且不利于正常的技术交流，有违专利制度鼓励创新的初衷。新颖性宽限期制度作为对提前公开发明创造的一种补救措施，可以平衡专利权垄断与技术溢出的需求。
RCEP协定的新颖性宽限期条款源自美国曾经主导的TPP协定，TPP协定中对宽限期要求：“各缔约方在确定某一发明是否具有新颖性或是否具有包含创造性步骤时，至少不应考虑某些公开披露的信息，只要该公开披露：（a）是由专利申请人所为或从专利申请人直接或间接获得信息的人所为；
以及（b）在申请日以前12个月内发生在该缔约方境内”。该新颖性宽限期不同于我国《专利法》规定的6个月专利申请新颖性丧失例外。
我国的《专利法》第二十四条规定了新颖性宽限期制度，13我国《专利法》第二十四条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。其属于《巴黎公约》下的例外规定。《巴黎公约》（第四条、第十一条）规定，为实现对发明、实用新型、外观设计、商标在某些国际展览会中的临时保护，其成员国应对其承认的官方的或经官方承认的国际展览会展出的商品给予临时保护。这也是《巴黎公约》签署的初衷之一。14张乃根：《RCEP等国际经贸协定下的专利申请新颖性宽限期研究》，载《知识产权》2022年第2期，第1-16页。
我国现行专利法中的宽限期为6个月，且采用狭义宽限期的立法模式，《专利审查指南2010（2019修订）》第二部分第三章第5节指出：“宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人（包括发明人）的某些公开、或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开”。这意味着宽限期制度在我国专利法与优先权制度具有不同的效力，不能使该发明创造的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或泄露日，其保护力度是有限的。15朱泽亮、王宏军：《论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服》，载《中国发明与专利》2018年第5期，第99-105页。
许多国家都在专利法中规定了新颖性宽限期，只是在适用范围、保护期限、法律效力等方面不尽相同。特别是美国，16王晶晶：《不丧失新颖性宽限期程序要件的比较分析》，载《法理研究》2020年第8期，第191-192页。原先采用先发明制，并在改为先申请制后继续保留了新颖性宽限期。美国采用的是广义宽限期，广义宽限期除了狭义宽限期所包括的上述情况外，还包括三种具体的情形：首先，申请人自己在公共出版物上发表其发明；
其次，申请人使用其公开发明；
最后，他人从申请人那里获知其发明的内容并予以公开。同时，美国专利法中新颖性宽限期的保护期限为一年。换言之，在申请日前的一年内，发明人可以通过测试发明产品的市场效益来决定是否申请专利。
如果采用更长的宽限期，发明人可以尽早公布或发表其专利技术，而无需考虑丧失新颖性；
对于社会公众而言，可以尽快了解相关领域的最新技术进展；
但是对于独立做出发明的第三人来说，一旦相关技术被公开，即构成了现有技术的一部分，对该第三人造成了排他的效力。因此，对于创新能力较强的企业会更倾向于提早公布其技术，以掣肘创新能力较弱的企业发展。
TRIPs协定仅对“优先权”作出了规定17TRIPs第29条“专利申请人的条件”规定：各成员应要求专利申请人以足够清晰和完整的方式披露其发明，使该专业的技术人员能够实施该发明，并可要求申请人在申请之日，或在要求优先权的情况下在申请的优先权日，指明发明人所知的实施该发明的最佳方式。，但未具体规定“专利宽限期”。基于以上各方面原因，且RCEP协定缔约国之间存在发展差异，如果强制规定专利宽限期的适用的范围、保护期限、法律效力等，可能会导致专利权人和社会公众之间的利益失衡，从而造成专利制度的不确定性。因此RCEP协定仅采用了“认识”的措辞，未将专利宽限期作为强制性条款，同时也没有具体规定宽限期的长短，可以理解为将由各缔约方基于自身情况自行决定。18张乃根：《与时俱进的RCEP知识产权条款及其比较》，载《武大国际法评论》2021年第2期，第1-25页。
（二）专利异议制度
RCEP协定第四十一条规定：“（三）在专利获得授权之前，提供进行以下至少一项行为的机会：1.提交专利申请异议；
或者2.向主管机关提供可以否定专利申请中主张的新颖性和创造性步骤的信息；
（四）在专利获得授权之后，提供进行以下至少一项行为的机会：1.对授权提出异议；
2.寻求撤销；
3.寻求注销；
或者4.寻求使该专利无效”。本条款要求缔约方制定专利被授予之前或之后提供反对授予专利的程序。
关于上述第三项规定，在我国专利制度中，自2000年起就取消专利申请异议和撤销程序。19参见《专利法实施细则(1992)》及《专利法实施细则(2001)》。我国涉及在专利审查过程中“向主管机关提供可以否定专利申请中主张的新颖性和创造性步骤的信息”的法规主要是专利法实施细则（2010）第四十八条，该法条指出：“自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由”。此外，我国的《专利审查指南2010（2019修订）》第二部分第八章第4.9节规定了：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众”，即在专利授权之前，社会公众可以在专利申请的实质审查过程中向国家知识产权局递交专利申请不具备专利性的意见陈述书，供审查员在实质审查过程中参考。
RCEP协定缔约方之一日本的专利异议制度一直和无效程序并存。1994年，在日美协议的背景下，日本将授权前异议制度改为授权后异议。但是2003年，日本修改专利法废除了专利异议制度，只施行单一的无效宣告制度。然而无效程序成本高昂、程序冗长，待授权的专利中存在原本可通过异议制度予以拒绝的专利，于是日本在2014年修改专利法时重新引入授权后异议制度，并将无效程序的提出主体由任何人修改为利害关系人。
目前，我国专利制度只存在无效程序，未设置专利授权之前或之后的专利异议或撤销程序。然而在我国专利法历史上，曾出现过专利授权前异议以及授权后撤销程序。1984年我国第一部专利法中规定了授权前异议程序，即在发明申请专利实质审查之后，任何人均可在自公告之日起3个月内就公告的专利申请提出异议。如异议理由成立，专利局将驳回申请人的申请。如3个月内没有异议或异议理由不成立，则对专利申请授予专利权。我国专利法在1992年将授权前的异议改为授权后的撤销程序，并对授权后的无效宣告请求程序进行了调整。撤销程序规定，自专利局公告授予专利权之日起6个月内，任何单位或个人认为专利权的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。无效程序规定只有在撤销程序结束后才能行使，即无效宣告请求的提起须在专利授权满6个月后20刘点、肖冬梅：《日本专利异议制度回归缘由及其启示》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2018第5期，第45-50页。。由于在实践中，异议数量少而影响正常授权速度、第三方恶意利用异议程序、撤销程序与侵权诉讼交织等多方面原因，未能充分发挥作用，因此中国专利法在2000年取消了异议及撤销程序，改为授权后直接适用无效宣告程序。
TRIPs协定中关于异议、撤销程序也有相关的条款(第四十一条和第六十二条)，“有关取得或维持知识产权的程序，及在一成员法律对此类程序作出规定的情况下，行政撤销和诸如异议、撤销和注销等当事方之间的程序，应适用于第41条第2款21TRIPs第41条第2款规定：“有关知识产权的实施程序应公平和公正。这些程序不应不必要的复杂和费用高昂，也不应限定不合理的时限或造成无理的迟延。”和第3款22TRIPs第41条第3款规定：“对一案件是非曲直的裁决，最好采取书面形式并说明理由。至少应使诉讼当事方可获得，而不造成不正当的迟延。对一案件是非曲直的裁决只能根据已向各方提供听证机会的证据作出。”所列一般原则”。但是并未作具体规定。
RCEP协定的第四十一条，规定了需要在专利授权之前和授权之后提供反对专利授权的机会，以确保专利授权的准确性和稳定性，为专利申请过程中的异议和专利授权后无效等问题提供统一的规则和程序，也为专利申请人和第三方提供了便利的救济途径。但由于各缔约方经济社会发展程度不一，专利法律制度也存在着差异，在异议的具体形式上，本着充分尊重各缔约方的具体国情和需求的出发点，由缔约方自行决定。
（一）18个月公开
RCEP协定第四十四条规定：“每一缔约方在最早优先权日起18个月届满后，迅速公布任何专利申请，且申请人可以请求提前公布”。而TRIPs协定未规定“18个月公开”。
目前，大多数国家的专利法都规定了18个月专利申请法定公开，并且允许申请人提前公开。我国专利法（2020修正）第34条规定了对发明专利申请的法定公开和提前公开：“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请”。23《专利法（1984）》《专利法（1992）》《专利法（2000）》和《专利法（2008）》第34条均规定了“18个月公开”及“提前公开”。所谓提前公开，是指发明专利自申请日起（有优先权的自优先权日起），申请人可要求提前公开其专利申请，并应提交提前公开声明。对于要求提前公开的发明专利申请，经初步审查合格后即可进入公开程序。“鼓励创新”和“促进技术知识传播”是专利制度的两大重要社会目标，提前公开专利申请有以下有利因素：有利于社会较早获得技术信息，加快技术知识传播；
24李晨乐、余靖雯：《专利制度设计与专利申请提前公开决策研究》，载《中央财经大学学报》2015第1期，第71-76页。有利于加快专利申请的审查进程、延长专利申请临时保护的时间、配合专利产品的上市及公开其专利申请。另一方面，提前公开也有其不利因素：提前公开可能会使撤回的专利申请丧失作为技术秘密保护的优势、提前暴露了企业的最新研发方向、给竞争对手避开其专利提供了可能、为竞争对手尽快阻止其专利授权提供了信息、可能破坏申请人在后申请的创造性、单纯基础专利的提前公开可能招致外围专利的包围25张建山：《发明专利申请早期公开的利与弊》，载《企业科技与发展》2009第5期，第40-41页。。
因此，RCEP协定此项规定限定了18个月公开，即一项技术在最多18个月后即会产生技术外溢，也赋予专利申请人更多自主权，基于专利和市场结合的考虑，从而决定是否要进行提前公开。
（二）加快程序
此外，RCEP协定第四十六条还规定：每一缔约方应当致力于规定专利申请人要求依照该缔约方的法律、法规和规章加速对其专利申请进行审查的国内程序。
随着我国经济的不断发展、科技投入的增加，社会知识产权保护意识普遍增强，专利申请量呈快速增长态势，对于加快专利审查的需求也不断增长。我国在加速审查程序方面的措施是：在向我国专利局提出申请时，符合一定条件的专利申请人可以通过优先审查26《专利优先审查管理办法》（2017），国家知识产权局令（第七十六号）。的渠道以及知识产权保护中心的预审制度27《国家知识产权局关于开展知识产权快速协同保护工作的通知》（2016），国知发管字[2016]92号。请求加速审查。值得注意的是，《专利优先审查管理办法》并未对申请人的国籍进行限制，因此，如果国外申请人的中国专利申请属于中国政府鼓励的特定领域，加快程序同样适用于国外申请人。28周衡威：《专利审查高速路与专利优先审查之比较》，载《中国对外贸易》2020第12期，第52-53页。
我国申请人在向其他国家或地区申请专利时，或者国外申请人在向中国提交专利申请时，可以通过“专利审查高速路（PPH）”机制缩短专利申请的审查周期。PPH是一国或地区专利局与其他国家/地区专利局通过签署双边或多边合作协议的形式所建立的一种针对跨境专利申请的加快审查机制29国家知识产权局专利局审查业务管理部组织编写：《专利审查高速路（PPH）用户手册》，知识产权出版社2012版，第1页。，该机制的基本概念是，如果一国/地区的专利局认为一件专利申请的至少一项或多项权利要求可授权，申请人根据专利局间的PPH协议，30各PPH参与局信息及相关数据请参阅：https://www.jpo.go.jp/e/toppage/pph-portal/index.html.最后访问日期：2022年5月3日。即可请求其他专利局就该申请的对应申请进行加快审查。31范晓、王倩：《专利审查高速路机制对专利国际合作的崭新推动》，载《专利法研究》（2017），第135-148页。截止2020年底，我国已与世界上30个专利审查机构签署PPH合作协议，包括了美国、欧洲、日本、韩国、俄罗斯等。32《国家知识产权局：已与30个专利审查机构签署PPH合作协议》，网络链接：http://www.gov.cn/xinwen/2021-02/24/content_5588638.htm，最后访问日期：2022年5月3日。同时，PPH与PCT体系相互兼容，33谢青铁：《专利审查高速路对国际专利体系的影响研究》，载《电子知识产权》2017年第1期，第95-104页。我国企业可以尝试将PPH作为跨国专利申请策略的有机组成部分，在专利申请之初就加以考虑，从而节约专利申请的时间和经济成本，有助于在海外寻求专利快速授权，加快全球的专利布局。
（三）电子申请及互联网证据
RCEP协定第四十三条鼓励缔约方采用电子申请制度，第四十五条要求缔约方认识到互联网上的信息可以构成在先技术。
当今世界国际性贸易越来越频繁，跨国申请也日益增多，电子申请制度在一定程度上削弱了专利地域性对贸易和保护带来的消极影响。目前的PCT专利国际申请可以在各个成员国内提交，然后经由各国的专利审查机构传送文件至专利申请人指定的国家。34佘力焓：《专利审查国际协作制度构建之探析》，载《科技与法律》2014年第6期，第950-973页。通过电子申请制度，专利申请人可以不受时间和地域的限制，提交申请文件、缴纳各项申请费用。专利审查员也可以通过电子申请制度将审查材料、审查结果等传送给申请人和后续申请国的审查员。
RCEP协定关于电子申请制度的规定有助于减轻申请人在提出国际申请时的形式负担、降低申请人获得授权保护的交易成本、提高专利审查机构的工作效率。
随着信息技术的发展，越来越多的现有技术以互联网信息的形式出现，在专利审查实践中也存在将互联网上的信息作为现有技术使用的情形。虽然WIPO最低限度文献（PCT第34条）35Wipo：“Regulations under the PCT”，网络链接：https://www.wipo.int/pct/en/texts/rules/r34.html#_34，最后访问日期：2022年5月6日。没有明确规定必须接受或者不得接受互联网信息作为现有技术，同时在每个缔约方的专利申请，需遵循其国内的法律规定来重新完成对比文件检索，RCEP协定此条款有助于收敛各缔约方专利制度不统一带来的发散性，使申请人对专利的审查结果有合理的预期。
上述两条规定体现了RCEP协定对利用新技术提升专利审批效率的重视程度。由于TRIPs协定生效于1995年，而随着当今信息通信技术的发展以及跨国贸易和投资的大幅增多，RCEP协定适应时代发展的要求，增加了电子申请和互联网证据的条款，能够有效提高行政机关的行政效率，从而更好满足创新主体的新需求。
基于以上四方面的分析，可以看出，RCEP协定在可专利客体的实体条款上与TRIPs保持一致。在程序条款上，相较于TRIPs增加了“专利的实验性使用”的规定，并且对专利审批程序和审查效率事项作了更为细致的规定，在充分尊重区域内不同缔约方发展水平的同时，积极适应新信息技术的发展，优化专利审批程序、提高专利审批的效率，试图在知识产权人、使用人与公共利益间寻求平衡，为当今国际知识产权规则的制定提供了一个更加平衡、包容、平等的典范，促进亚洲国家技术交流和进步有重要意义。
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