谷昔伟
金融领域因应监管需求提出“穿透式”概念，主要在于发现表象背后的真相，并依实质内容及真实关系进行金融监管。①参见叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017年第12期。而穿透式监管所遵循的实质重于形式的认定标准，对民商事审判理念转变亦有重大影响。2019年，全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院明确指出，在审理融资租赁、保理、信托等涉及多方当事人的多个交易纠纷案件中，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。①参见最高人民法院民二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第69页。
目前，“穿透式”思维主要在金融监管和审判领域适用。实质重于形式审查标准的确立，有助于纠正司法实践中存在的重外观而轻本质的形式主义倾向。我国《民法典》第146条体现对当事人真实意思表示的探求，即为当事人意思表示的穿透式认定。在民商事案件的审理中，存在法律事实和客观事实的区分，但接近正义的目标要求，司法审判所认定的事实应是尽可能接近客观事实的法律事实，在审判中实现实质正义，不仅需要准确认定事实、适用法律，更需要透过现象看本质。如何认识穿透式审判的价值以及在司法实践中的适用方法，值得从更广泛意义上的民商事审判实践中予以探讨。本文旨在类型化分析穿透式审判思维的基础上，探寻民商事审判中穿透式审判的适用路径及界限。
以表面合法手段追求非法目的，是迂回规避强制规范的行为，理论上称为法律规避行为或脱法行为。②参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第263页。近年来，民间借贷中大量的“套路贷”违法犯罪行为没有被发现，主要原因在于对该类案件的审理偏重对借条的形式主义审查，而忽视了实质的资金流向，部分当事人为了逃避债务，与他人虚构借款关系，并通过法院出具调解书达到转移财产的目的，部分当事人为规避民间借贷最高利息标准的限制，采取“砍头息”或虚构现金交付等形式，司法审判中偏重于保护债权人利益，将借条视同资金交付，无形中滋生了大量虚假诉讼、套路贷案件。
（一）价值目标：实现实质正义
司法的公正之处不仅是抽象的，还应当是具体的，即法院对众多具体个案的判决应当是公正的。③参见［美］吉罗姆·弗兰克：《法律与现代精神》，刘楠、王竹译，法律出版社2020年版，第11页。法律适用的目标在于实现依法裁判的形式正义和寻求个案的实质正义。④参见赵迪：《形式正义到实质正义：法律适用理念的理论论争与应然选择》，载《东岳论丛》2020年第5期。菲肯切尔认为，形式正义即平等正义，即应为相同评判的事物做相同处理，而实质正义则涉及裁判规范与待决案件事实的适当性问题。⑤参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，法律出版社2020年版，第188页。穿透式审判思维移植穿透式监管的理念，彰显实质正义，注重保障公共利益，避免形式主义司法的弊端。⑥参见张桦：《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》，载《人民法院报》2021年3月18日，第8版。在形式主义盛行时期，即便是通谋虚伪意思表示，也被认定为理性当事人的自由选择，当事人自愿在合同上签字，只要不存在欺诈、重大误解等可撤销事由，就应当受到约束，比如在循环贸易中，当事人通过签订买卖合同，以明显不合理的高买低卖方式（差额实为利息）进行贸易性融资，部分法院认定买卖合同有效，支持出资方请求融资方履行买卖合同的诉请。诚然，形式审查减轻了法官审理案件负担，但无法查清案件事实，导致法律事实严重偏离客观事实，法律规避的违法行为被形式“合法化”。将当事人外显的虚假意思表示作为裁判的正当理由，为法律规避行为披上合法外衣，有违实质正义。
（二）核心理念：实质重于形式
穿透式审判思维的本质在于实质重于形式，即当事人之间的合同形式乃至合同名称并不当然作为认定双方法律关系的标准，而是应从实质内容判断。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第23条规定买卖型担保按照民间借贷法律关系进行审理即属显例。在增资合作中，投资人不参与公司管理，也不承担风险，仅享有固定收益，其真实意思并非成为股东，而是借款，应按照实质法律关系民间借贷予以审理。①参见广东盈腾融资担保有限公司等诉佛山市顺德区北滘青企壹投资有限公司民间借贷纠纷案，北京市高级人民法院（2019）京民终101号民事判决书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称《商品房买卖理解与适用》）第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
在夫妻公司认定为一人公司的案件中，同样采用实质重于形式的标准，在熊少平、沈小霞申请执行人执行异议之诉再审案中，最高人民法院认为，青曼瑞公司的注册资本来源于熊少平、沈小霞，该公司股权属于双方的婚后财产，实质上来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质的单一性，应认定为实质上的一人有限公司，适用一人有限公司的刺破法人面纱的举证责任倒置规则。②参见熊少平、沈小霞申请执行人执行异议之诉再审案，最高人民法院（2019）最高法民再372号民事判决书。该案即采实质重于形式审判理念。当然，夫妻公司是否必然为一人有限公司存有较大争议，实践中各地的裁判标准亦不一致，需结合具体个案认定。
（三）实质功能：探明内心真意
“穿透”在金融监管中的本意在于通过深层信息披露增强交易安全性，并对欺诈、逃避监管等行为进行反面威慑和限制。③参见赵姿昂：《资产管理案件穿透式审判探析》，载《人民论坛》2021年第7期。穿透式审判思维同样致力于隐藏于案件表面后的真实事实的查明，在循环贸易类案件中，案件当事人一般只是就某一环节提起诉讼，通道方怠于行使权利而消极不配合，有必要穿透追加通道方以及相关上下游交易方作为第三人，以探求当事人内心真意，尽可能接近案件的客观事实。对于同一当事人在不同法院起诉上下游交易方或通道方的，通过移送一法院合并审理或作为系列案件审理的穿透式审判程序，减少讼累并查明真实案情。
意思表示真实是合同自由和合同正义在合同法上的贯彻，我国《民法典》第146条规定了通谋虚伪意思表示的法律后果，即对当事人意思表示的审查，注重内心真意而非单纯的对外表示，“误载无害真意”即是对当事人真实意思表示的效力穿透，在王涛、周兰秀、王久华与如皋市兆基置业有限公司商品房买卖合同纠纷案中，二审法院认为，合同当事人内心真意一致，但由于一方或双方的疏忽或共同误解，合同文本的表述中出现笔误或认识性错误，该法律行为的效果认定适用“误载无害真意”解释规则，该错误记载不影响真实意思的效力。①参见王涛、周兰秀、王久华诉如皋市兆基置业有限公司商品房买卖合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终2647号民事判决书。
（一）诉讼主体之穿透
1.民间借贷案件中的主体穿透
（1）向实际借款人的穿透。借名借款行为的主体认定一直存在争议，第一种观点认为应当恪守合同相对性，由名义借款人承担还款责任。②参见向平波诉向琪民间借贷纠纷案，四川省巴中市中级人民法院（2020）川19民终616号民事判决书。第二种观点认为出借人、名义借款人、实际借款人为规避法律规定借名借款，系通谋虚伪意思表示，应根据《民法典》第146条认定隐藏的法律关系，即借款主体的认定直接穿透至实际借款人。在洛江区恒信小额贷款有限公司、李翔、席萍等借款合同纠纷案中，二审法院认为，李翔系借款人公司的员工，其出名借款是因为出借人和实际借款人为了规避公司章程中规定的不得向股东借款的规定，实际借款人和名义借款人对此均明知，李翔实质上并非借款主体。③参见洛江区恒信小额贷款有限公司诉李翔、席萍等借款合同纠纷案，福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终686号民事判决书。第三种观点认为，名义借款人和实际借款人为借款共同体，双方应共同承担连带还款责任。在柴鸿博、余慧华民间借贷纠纷案中，二审法院认为，担保人柴鸿博系实际借款人，其与名义借款人余慧华之间系并存的债务承担关系，应负连带责任。④参见柴鸿博诉余慧华民间借贷纠纷案，河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终789号民事判决书。
借名借款行为的实质穿透，应当回归《民法典》第146条的规定，即探求当事人内心真实意思表示，在部分借名借款案件中，出借人基于对名义出借人资力的信任，只愿意选择名义借款人作为相对人，三方尽管明知实际借款人是谁，但并非通谋虚伪意思表示，而是内心真意的体现，此时不应穿透至实际借款人。但如公司因无法向小贷公司借款，与借款人通谋，以公司员工作为名义借款人，规避金融监管政策，此时，公司员工本意并非承担还款责任，而出借人和实际借款人对此明知，该情形中，公司员工作为名义借款人与出借人签订的借款合同系通谋虚伪意思表示，应当根据《民法典》第925条关于隐名代理的规定，直接穿透认定公司与出借人为借款合同主体，即便公司在该类借款行为中一般作为担保人出现。
（2）法定代表人与实际用款的公司承担连带责任。根据《民间借贷规定》第22条规定，法定代表人或负责人以个人名义借款用于企业生产经营的，借款合同的效力直接穿透到实际用款主体，但以公司名义借款用于个人的，诉讼主体穿透至法定代表人或负责人。基于用途论的穿透突破了合同相对性，偏重于保护债权人的实质正义。
对于法定代表人或负责人借款的穿透，理论上可认为法定代表人或负责人与公司系利益共同体，法定代表人以个人名义借款给公司使用，其既可能代表公司，也可能代表个人，在无法区分的情形下作出有利于债权人的解释符合实质正义。特别是在我国公司与个人财产混同情形较为严重的当前。如果法定代表人以公司名义借款实际用于个人，法定代表人与公司财产混同的，视同利益共同体承担责任，不混同的就应当由公司承担责任，不能穿透到实际用款的个人，出借人可以通过债权人代位权向实际用款的法定代表人或负责人主张权利。
2.不当得利案件中的主体穿透
《民法典》第988条规定，得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。我国立法没有采纳物权无因性理论，所以该条中的得利人向第三人的权利穿透，可以解释为物的返还请求权，但如果第三人获得的是债权或金钱，则属于穿透理论的解释范畴。我国台湾地区“民法”第183条规定，不当得利之受领人（乙），以其所受者，无偿让与第三人（丙），而受领人因此免返还义务者，第三人于其所免返还义务之限度内，负返还责任。该条规定之效力虽使该条所定之不当得利返还请求权看似具有对物的追及力，但在我国台湾地区，不当得利返还请求权系债法上的请求权，具有债之主体相对性的特征，无物权之对物的追及性。其实该条系从穿透理论发展出来的规定。
所谓穿透，指一方甲与他方丙之法律关系的直接性被甲之形式上相对人乙的权利能力阻断时，将该形式上之相对人乙视为不存在，以建立甲丙双方法律关系的直接性。这当中将甲之形式上相对人乙的权利能力视为不存在，等于是穿透过乙之权利能力，以建构该双方（甲与丙）之法律关系的直接性。不过，在这种情形，第三人丙对甲所负之返还义务相对于原不当得利之受领人乙对甲所负者，具有候补性；
乙对甲免负返还义务时，丙对甲始负返还义务。①参见黄茂荣：《债法通则之四：无因管理与不当得利》，厦门大学出版社2014年版，第163页。
与之相类似的是，我国错误汇款中的错汇人一般只能向受款人主张不当得利返还请求权，但在受款人为被执行人或受款人账户被银行冻结时，在受款人无资力时，错汇人的权利穿透到受款人的债权人，请求从执行账户中或受款人的债权人（银行）返还款项时，实质是基于公平理念的权利穿透。②参见朱晓喆：《存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》，载《法学研究》2018年第2期；
孙鹏：《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》2019年第4期；
王毓敏：《执行异议之诉中账户资金的排除执行问题》，载《人民法院报》2017年11月1日，第7版；
其木提：《错误转账付款返还请求权的救济路径——兼评最高人民法院（2017）最高法民申322号民事裁定书》，载《法学》2020年第2期；
谷昔伟：《特殊类型错误汇款返还请求权性质之理论重构》，载《甘肃政法学院学报》2020年第2期。在“河南省金博土地开发有限公司与刘玉荣及第三人河南元恒建设集团有限公司案外人执行异议之诉案”中，最高人民法院认为，案外人误划款项至被执行人账户的，因该行为缺少转移款项所有权的真实意思表示，不能产生转移款项实体权益的法律效果，案外人实体权利足以排除强制执行。③参见最高人民法院（2017）民申322号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2018年第2期。即错误汇款人不应仅因汇款错误就应当承担受款人（被执行人）债权人的商业风险，实际上为实现个案的实质正义而穿透债权平等性规则。由此，穿透式审判思维的价值目标即在于对个案中实质法律关系的探求，以获致符合当事人真意的公正结果。
（二）法律关系之穿透
1.明股实债的法律关系穿透
广义而言，穿透式监管既包括行政机关对金融机构的行政管理，也包括法院对金融机构交易行为的法律监督，在金融案件的审理过程中，法官需以资管交易模式及通道组织形式为主线，用穿透式思维审查穿透式监管所取得的材料，审慎审核披露信息是否完整、清楚等。④参见赵姿昂：《资产管理案件穿透式审判探析》，载《人民论坛》2021年第7期。“名股实债”指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本收益承诺、根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或偿还本息的投资方式，常见的形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。⑤参见中国证券投资基金业协会《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》。
金融部门对该类投资行为一直持否定态度，但法院从谨慎否定到趋于严格，在“通联资本管理有限公司、中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷案”中，最高人民法院认为，虽然农发公司通过增资入股对目标公司进行投资，并以逐年退出及回购的方式收取固定收益，但该方式符合商业惯例和普遍交易模式，不属于“明股实债”的借贷情形。⑥参见通联资本管理有限公司诉中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终355号民事判决书。此后，如同买卖型担保纠纷，法院对于金融创新类案件的裁判尺度趋向保守，与行政监管部分的态度趋同，采严格审查标准认定真实法律关系，特别是对于金融类创新产品的本质认定，有地区高院认为，对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务关系。①参见《上海市高级人民法院关于落实金融风险防范工作的实施意见》。实质法律关系的认定，有利于防止金融领域以创新为名行规避监管之实的高杠杆、高风险行为。
2.融资性循环贸易的法律关系穿透
在融资性循环贸易纠纷中，走单、走账、不走货是常态，当事人并无从事真实买卖的意思表示，买卖合同只是各方融资的手段。从维护社会交易秩序的角度，该类买卖合同的效力应谨慎肯定，否则不仅会出现司法判决无法履行的窘境，也不利于对该类脱法行为的监管，为高额利息、虚开增值税发票、违规贴现等不法行为提供合法通道。在广东云峰能源有限公司、华大石化（南通）有限公司买卖合同纠纷案中，二审法院认为，对于云峰公司主张的走单不走货的交易方式，因未违反现有法律行政法规的强制性规定，该主张对本案合同效力、合同责任的认定没有实质影响。②参见广东云峰能源有限公司诉华大石化（南通）有限公司买卖合同纠纷案，广东省高级人民法院（2017）粤民终383号民事判决书。最高人民法院也有相当多判决支持该观点，比如最高人民法院（2016）最高法民申2815号民事裁定书、最高人民法院（2018）最高法民终888号民事判决书。
但在中国石化销售股份有限公司北京石油分公司与被上诉人黑龙江农垦完达山贸易有限公司、第三人烟台市牟平区留德润滑油销售有限公司买卖合同纠纷案中，二审法院认为，各方系通过签订买卖合同的形式，达到资金拆借的目的，中石化北京分公司对自己反驳事实的举证达到了高度可能性的标准。故本案各方之间不具有买卖合同的特征，系以买卖合同法律关系为表象的企业间融资借贷法律关系。完达山公司以买卖合同关系起诉中石化北京分公司，不具有事实依据和法律依据。各方的纠纷可依据企业间借贷法律关系进行解决。③参见中国石化销售股份有限公司北京石油分公司与被上诉人黑龙江农垦完达山贸易有限公司、第三人烟台市牟平区留德润滑油销售有限公司买卖合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2019）京02民终3193号民事判决书。最高人民法院也有也有相当多案例支持该观点，比如最高人民法院（2019）最高法民终101号民事判决书。企业间以买卖形式掩盖借贷事实，对其效力评价时，以实质法律关系即民间借贷法律关系作为评价目标，合同效力取决于借贷合同的效力。④参见王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，载《人民司法·应用》2015年第13期。
3.类型化分析
典型法律关系的穿透还有代持股等借名行为中的实际权利人的认定，实质法律关系认定的主要功能在于破除外观主义迷思，从注重商事外观主义向实质主义转变，但不同类型的转向力度并不一致，因当事人对交易结构的安排本属意思自治的范畴，在明股实债类型案件中，我国司法实践对对赌协议的效力从保守向开放转变，不再实质穿透认定其无效，即便是公司参与对赌，依然认可效力。因对赌主要是不同交易主体的融资安排，其风险和操作流程与企业间借贷显然有别，在不违反法律、行政法规禁止性规定时，无论是行政监管还是司法裁判，都应予以尊重。
但融资性贸易中可能存在合同诈骗、骗取贷款、票据承兑、虚开增值税发票、职务侵占罪以及国有公司、企业、事业单位人员失职等违法犯罪行为，注重外观的形式主义审查可能会对我国金融秩序和社会稳定造成不利影响。①参见张亮：《循环贸易相关法律问题分析》，载《山东法官培训学院学报》2020年第5期。无论是“名”“实”不符行为还是融资性买卖等实质法律关系的穿透认定，都从注重外观主义向实质主义转变，因为外观主义所运用的领域有限，主要运用于外部交易行为，仅在不得已时，才作为实事求是、意思自治等原则的例外和补充，诸如善意取得以及公示公信原则，不适用于名义登记人与真实的物权人的内部关系，不适用于占有人与真实的物权人之间的内部关系，他们之间的关系按照实事求是的原则处理。②参见崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期。
（三）法律适用之穿透
1.原则穿透具体规则
法律适用应首先依照具体条文规定予以三段论式演绎说理，法律条文有其内在的价值内涵，一般有具体法律规定时，不宜直接适用法律原则，以原则作为规则的补充，意味着并无明确的构成要件可供把握，判断时需结合具体的主客观情境作综合考量。③参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第303页。原则取代规则属于向一般条款逃逸的不当法律适用。在特定个案中，如适用规则显然不公平或不正义时，则穿透规则而适用原则裁判具有正当性，比如著名的泸州遗赠案，一二审法院未适用我国《继承法》的具体规定，而是以违反公序良俗原则作出裁判。
较为典型的还有借违法无效之名毁约的例外情形，比如《商品房买卖理解与适用》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。虽然诸多学者反对该条款，④参见王轶：《论商品房预售许可证明对合同效力的影响》，载《比较法研究》2018年第6期；
常鹏翱：《行政许可与合同效力——以商品房预售为对象的分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第7期；
耿林：《论商品房预售合同的效力》，载《法学家》2017年第1期。但最高人民法院新修订该司法解释时予以保留，说明司法机关与行政监管机关的态度趋同。
在西安闻天科技实业集团有限公司与李琛茹确认合同无效纠纷案中，二审法院认为，李琛茹在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则，为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。①参见西安闻天科技实业集团有限公司与李琛茹确认合同无效纠纷案，陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决书。即例外情形下，如果严格适用法律规定将导致难以忍受的不利后果，在可以结合当事人利益、禁令的规范目的和社会公共利益等，以诚实信用和禁止权利滥用原则驳回违约方主张无效的诉请，将无效合同作为有效合同对待，但不宜认定合同有效。②参见夏昊晗：《诚信原则在“借违法无效之名毁约”案型中的适用》，载《法学》2019年第6期。
2.公共利益（社会政策）穿透一般规则
我国《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，对于违反部门规章或政策性文件的并未作出规定，最高人民法院司法解释进一步限缩认为，只有违反效力性强制性规定才无效。由此，司法实践中对违反规章、政策性文件的合同，一般认定有效，导致司法和行政不相协调。比如，一方面，行政监管部门禁止未取得预售许可的商品房出售，另一方面，部分法院认为预售许可制度仅为管理性强制性规定，即便违反，也不影响合同效力。③参见江苏海鼎投资置业有限公司诉夏裕泉商品房销售合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民终753号民事判决书。该案中，一审法院以违反管理性规定认定合同有效，二审予以改判。从行政机构机关对商品房预售制度的态度转变可以看出，即便《城市房地产管理法》第45条第1款是管理性规定，预售制度属于有效降低买房人风险、维护社会秩序稳定的行政监管举措，关涉公共利益，应予严格把握，因无效后果的穿透有其正当性。
相当多金融规章禁止融资性贸易等名为金融创新实为规避监管的融资行为，但一段时间以来，部分法院以仅违反部门规章不影响合同效力为由认定合同有效，行政管理的目标和秩序成效被司法审判所消解。近年来，我国司法审判中提倡穿透式审判思维，与行政机关的监管尺度形成有效衔接。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。法院在认定效力时，要考虑政策层级种类、规范对象、监管强度、交易安全以及社会影响等因素。
在该类案件的审理中，应当穿透合同无效的一般法律规定，以潜在的公共利益保护作为认定合同效力的依据，比如在福建伟杰投资有限公司诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案中，最高人民法院认为，案涉合同违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，将导致破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，代持协议应认定无效。④参见福建伟杰投资有限公司诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终529号民事裁定书。
3.类型化分析
原则取代规则的例外穿透与基于公共利益的实质穿透存在部分重合，但两者主要区别在于，前者有明确的法律规定，穿透具体规定而直接适用原则认定合同效力；
后者一般没有具体法律规定，《民法典》第153条关于合同效力认定的规定并不具体明确，法院跳过该转介条款，穿透至更抽象的公共利益认定合同效力，实系从社会一般性观念出发作出的自由裁量权的实质穿透，明显具有后果主义的考量。对可能的裁判规则进行检验的过程，必须考察“常识”“个人的正义观念”“法律的原则”“公共政策”因素。①参见［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律论证》，姜峰译，法律出版社2018年版，第180页。
（四）诉讼程序之穿透
1.合同无效的程序穿透
穿透式审判思维不仅实体法律关系的认定中注重实质重于形式，在诉讼程序的选择上，也应当通过以实质性解决纠纷为目标，减少当事人的讼累。《九民纪要》第36条规定，在原告起诉无效返还被告抗辩有效，或原告请求履行合同而被告抗辩合同无效的，应避免机械适用“不告不理”原则，而是向原告释明变更或增加诉讼请求。在一审未释明时，二审法院认为合同不成立、无效或可撤销的，应直接释明后改判，也可以在损失范围难以确定或争议较大时告知另行起诉。该处理方式虽未严格适用一二审诉讼程序，但有利于实质性化解矛盾，对法律关系的穿透式审理的主要功能在于透过现象审理事实本质。《九民纪要》第54条提出了“无效法律行为的转换”理论，该制度指如果某一法律行为无效，但符合另一替代行为的要件，且如当事人知道该行为无效时愿意缔结替代行为，替代行为有效。②参见殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期。比如独立担保被认定无效时，转换为有效的从属性担保，但我国法律没有规定无效法律行为转换制度，法官可向当事人释明并取得同意后，穿透无效的法律行为，对替代行为进行审理。
2.法律关系变更的程序穿透
审判实践中，一审法院以A法律关系审理后，二审法院认为应为B法律关系，但诉讼结果一致的，是否需要驳回起诉或发回重审，与合同无效程序穿透的理由相同。此时，二审法院可以就B法律关系的审理向当事人释明，由当事人变更诉请，或根据请求权规范竞合说，由二审法院直接审理，并在裁判中变更说理和裁判依据。比如，一审法院以不当得利支持被告返还原告5万元，但二审法院经审理认为，应当按照合同关系审理，以违约责任判令被告返还5万元。该案如果通过发回重审解决纠纷，不仅增加当事人的讼累，也浪费司法资源，并无助于实质性化解矛盾。
3.预备之诉的程序穿透
预备之诉指原告向法院提起一个在先之诉，但为预防在先之诉不能得到支持或虽然可以支持但无法履行，则提出一个在后之诉，当法院就在先之诉审理不支持时，可以就在后之诉进行审理。如在原告明确要求法院先对退货并返还价款的请求进行审理，再把降价作为万一返还价款得不到支持情况下的预备性请求时，即“诉的预备的合并”。①参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第11页。我国《民事诉讼法》以及司法解释并未对预备之诉作出规定，但部分地区法院明确适用该程序，如上海高级法院《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》第2条否定主观预备之诉，实则肯定客观预备之诉，重庆高级法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条则明确肯定预备之诉。②该条规定：关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决应当确定具体。
法官在部分案件中会采用该诉讼程序，比如原告起诉被告履行返还钢管的义务，但原告不能确定钢管是否还在被告处，所以在诉讼请求中提出如果不能返还钢管，则赔偿相应损失，此为递进式的预备之诉，大多数法院都予以认可，但对于并列的相互排斥的诉的合并，比如继续履行和解除返还，则难以支持，但会选择在庭审中释明让原告变更诉讼请求。预备之诉的程序穿透，有利于一次性实质解决纠纷，减少讼累，提高司法效率，所谓迟到的正义非正义。
我国是民商合一立法体例，但无论在立法上还是司法实践中，商事审判无疑更重外观主义的形式功能以强化交易安全和效率，相对弱化当事人的内心真意探求。而民事审判基于对实质正义的追求，更注重实质法律关系的认定和当事人内心真意的认定，但过度强调实质，则会降低效率、阻滞创新，对于新生的金融创新产品，不应过度穿透，比如明股实债类纠纷，不应仅以投资人获取固定收益就当然穿透认定为企业间借贷，正如有限合伙中的有限合伙人，固定收益或浮动保底收益只是认定为民间借贷的因素之一，还需要结合投资人的风险、参与经营等因素予以认定。由此，在司法审判向实质转向的过程中，需要为形式外观主义留有一席之地，“穿透式”有其作用，也有其限度。
（一）区分内外部关系
外部关系涉及交易安全和第三人的信赖保护，登记作为物权的表征，对于社会秩序的维护和交易安全的保障尤为重要，出名人与借名人之间的内心真意第三人无从获知，第三人仅得依外观公示从事交易行为，应采形式重于实质的标准。而内部关系无涉交易安全，应尊重当事人真实意思表示，采实质重于形式标准，即名义登记人不得以登记对抗实际所有权人。在代持股或其他借名行为中，一般而言，借名人系隐名的实际权利人，但该权利无法穿透对抗善意第三人，如借名登记行为中，对外仍以登记的出名人为房屋所有人，最高人民法院即采“债权说”观点，实际出资人不得直接请求确认房屋所有权。①参见司伟：《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，载《民事审判指导与参考》2016年第2期。对于借名行为，统一采此观点有利于维护正常的交易秩序。
（二）法律政策的导向功能
出名人的债权人请求强制执行出名人名下实际属于借名人的股权或房产时，能否适用实质重于形式的标准，有三种观点。第一种观点为肯定说，在献县鑫瑞小额贷款有限公司与孙越案外人执行异议之诉纠纷案中，最高人民法院裁判认为，不动产权属的登记状态并不影响实际产权人对案涉房屋享有实际产权。他人基于与名义产权人之间的债权债务关系申请执行不能及于案涉房屋。
第二种观点为否定说，在一起执行异议案件中，法院认为，即使李某欣、蔡某葵主张的借名购房属实，其债权不应优先于宏新公司的债权得到保护。李某欣、蔡某葵基于借名购房合同关系直接诉请确权缺乏法律依据。②参见《“房子是我的，不能被执行！”早知如此，你还会选择“借名买房”吗？》，载微信公众号“人民法院报”，2021年5月12日。江苏高级法院持该观点，即案外人基于借名买房提起的执行异议之诉，不予支持。③参见《江苏省高级人民法院执行异议及及执行异议之诉案件审理指南（二）》第4条。
第三种观点为折衷说，即应区分交易第三人和非交易第三人，对于非信赖登记公示的非交易第三人，应当进行实质判断，由于执行程序没有第三人的信赖利益以及交易安全价值需要保护，此时真实权利人保护价值就应被彰显，实质重于形式，优先保护隐名的真实权利人。④参见姚辉：《民法学方法论研究》，中国人民大学出版社2020年版，第566页。
为统一法律适用，《九民纪要》（征求意见稿）第119条规定了两种不同的方案，第一种方案认为案外人有证据证明其系实际出资人时能够阻却执行，第二种方案不支持阻却强制执行。但《九民纪要》对该问题最终采取了回避的态度，没有作出规定。《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）第13条同样给出了两种方案，足以说明该问题争议之大。
从法政策角度出发，借名登记行为往往伴有逃税、逃避限购、逃避债务乃至架空财产申报制度的不法性，借名人并非社会的弱势群体，在风险评估后依然选择借他人之名登记，实无特别保护的必要。换言之，借名人应受的保护不应比形式上有权处分的出名人的债权人更多，透过借名登记合同的外部关系在效力上风险承担的转嫁，是抑制借名人滥用借名登记造成“名”“实”不符局面的主要手段，法政策上具有合理性，也是隐名人自甘冒险的结果。①参见林诚二：《不动产物权变动登记之虚与实——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，载《北方法学》2014年第1期。该观点深值赞同，基于政策的需要以及司法裁判的价值引导功能，外部关系上，借名买房行为应坚持采形式重于实质标准认定权利人。但是，法律所追求的目标往往是多元的，在普遍规范难以适用于具体特殊案件时，则需突破规则寻求个别化解决方案。②参见刘晗：《想点大事：法律是种思维方式》，上海交通大学出版社2020年版，第136页。在李毅声与刘敏案外人异议之诉案中，法院认为，刘敏作为实际购房人，支付了全部购房款，并实际装修居住使用至今，相较于李毅声的普通金钱债权，刘敏基于生活需求的权利被优先保护，符合法律有关权利保护顺位的基本精神，具有正当性。③参见李毅声与刘敏案外人异议之诉案，四川省高级人民法院（2019）川民终1174号民事判决书。总之，借名人购房用于基本生存居住权利的，在价值位阶上高于出名人申请执行人的财产权，优先于财产权保护具有正当性。对此，例外适用实质重于形式，兼顾一般正义与个案正义，但应当严格限制适用范围。④参见司伟：《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，载《法治研究》2021年第4期。
穿透式审判思维将实质重于形式理念融入民法院商事审判工作，与穿透式监管形成良性互动的目标趋同模式，两者都从注重形式认定到实质审查，透过现象看本质，探究真实的法律关系。司法审判中，民间借贷、融资性贸易、明股实债等类型纠纷确立了实质重于形式的审查标准，诉讼程序确立了实质争议化解价值目标。当然，本文从实体和程序两方面归纳、探索形式正义向实质正义转向的路径，并非对形式正义的批驳，而是从维护社会秩序的角度，矫正过度形式正义的司法功利主义倾向，对实质重于形式、形式重于实质案件类型予以区分，并分析背后的价值目标。实质重于形式更关注个案正义的实现，主要适用于内部关系。但在外部交易安全保障、社会价值引导层面，则仍应当坚持形式重于实质的外观主义审查标准为原则，例外适用实质重于形式标准，以合理平衡内外部利益关系。
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