法律治理化与刑事和解制度探析
摘要：基于社会学理论的大视角，在结构一功能主义研究范式的话语实践中，法律被认为是国家进行社会治理的一种手段，发挥着其社会控制的功能。法律治理化现象在中国尤为突出，虽然由于全能主义国家的转型，“市民社会”理论话语试图来消解这一现象并取得了某种程度的胜利，但都无法对其形成致命性的冲击，法律治理化的现象也许将是中国的必然。刑事和解制度作为受“市民社会”理论影响并在现今中国比较热点化的法律制度，一定意义上似乎表明了国家权力或法律暴力被社会及个人所驯服。然而，如若我们进行更深入的思考，便会发现，权力并未被驯服，隐藏在这一制度背后的，是由于国家和社会的转型导致的权力行使策略、社会治理方式等因素的流变。国家采取了以退为进的策略，以便更好地进行社会治理，规训制度中的个体的行为，达到社会控制的目的。
关键词：功能主义；刑事和解制度；国家与社会转型；社会治理
中图分类号：D914
文献标识码：A
文章编号：1001-8204(2010)03-0056-04
一、引言：内部视角与外部视角的选择
在“构建和谐社会”的政治策略的路径指引下，刑事和解制度得以在司法实务中悄然升温并同时成为学术理论界探讨的热点话题。在理论话语中，基于法律系统的内部视角，学者们或则从刑法的恢复正义、刑罚轻缓化、罪行法定和罪行相当原则从绝对到相对的理论转变等方面进行阐述，或则更多地从刑事诉讼法的恢复性司法、私力合作、被告人与被害人主体地位的回归、公正和效率等维度展开分析。这种基于内部视角对于问题的阐析显然是有助于我们在一定程度上认识并理解刑事和解制度的。不过，这种仅仅就制度论制度的思维模式难免视野狭隘。(当然这并不代表笔者要否定法律人基于内部视角的思维模式)正如苏力所言，法学是一个独立的学科，但却不是一个供给自足的学科。因而，或许我们可以试着从外部的社会学角度，运用结构一功能主义、社会治理控制等理论，在国家转型这一大背景的基础支撑下，对刑事和解制度缘何出现并成为实践与理论共同的热点话题进行反思性的解读，这样未必不能获得对于该制度的一些新的认知。从社会学的外部视角这一大视野来观测法律的运作是我们理解法律的一个可行的方式，而社会学的结构一功能主义以及其他一些理论研究范式则提供了较好的进行思考和解释的话语支撑。在法律社会学的研究领域中，功能主义范式是基于结构一功能的社会观而建立起来的，功能主义理论核心在于把社会看做是由各种要素构成的整体结构，社会中的各种现象便是整体结构或系统的子系统和结构部分，它们的存在和变化对社会系统都具有一定的功能。而正是结构要素所发挥的功能，社会系统才得以维持运行[1](P61)。在整体的社会结构中，法律仅仅是作为一个子系统，而不是可以独立于社会之外运作的另一个规则体系，其运作的目的是为了维持社会的有效运行、良好的秩序，其存在对于社会来说必然有着一定的功能。功能主义理论进一步指出，法律的社会功能中最重要的就是它的社会整合与社会控制功能，法律在社会学意义上更多地被看做是国家进行社会治理与控制的一种工具、方式或手段。于是，便产生了法律治理化的概念，而法律治理化的现象某种程度上可以看做是结构一功能主义的理论话语在实践中的展现或结果，于是乎，刑事和解制度也可以放在法律治理化的语境中来进行探讨。
二、法律的治理化：理解中国法律制度的必由之路
法律的治理化在中国是一个略微带有意识形态蕴味的现象。强世功在其文章中对中国传统的马锡五审判方式的种种话语实践和非话语实践进行全面分析之后，进而对中国法律新传统的法律治理化问题做了详细的阐述，他指出，在中国，法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。当然，强世功分析的更多是法治话语流行之前中国社会的司法现实问题，随着今天我们的法律越来越被理解为一种具有普遍性的社会规则，其目的在于约束国家权力以保护个人权利，并且在话语层面有着“依法治国”、“约束公权力”和“国家退出社会”等口号的推波助澜，法律治理化的现象似乎得到了一定程度的消解，这是一种文明化和理性化的过程，这是一个建构“市民社会”的过程，我们想要驯服法律最原始的野性，驯化法律赤裸裸的暴力，消解法律的政治意识。不过，这一驯服和建构的过程在理论上很有可能成了一个遗忘的过程，我们忘记了法律的目的服从于政治秩序的理想，忘记了法律的力量来自国家的暴力，忘记了当雅典城邦轻而易举地被罗马的铁骑踏平的时候，历史留给我们的教训：自由生活必须由强大的国家暴力来捍卫。正是基于对此的反思，强世功同时又指出，虽然随着20世纪80年代以来全能主义国家的逐步转型，市民社会在中国开始逐步形成，但法律依然没有从政治权力的母体中摆脱出来，并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向，反而成为“社会治安综合治理”的一部分，使法律的治理化以更为法律化面目呈现出来，从而加深了这种治理的效果。
基于以上对强世功相关理论认识的分析和赞同，笔者认为，我们必须要在法学的思考中将国家放置其应有的位置上，反思那种“没有国家的法律观”，从而在“法理学中重新找回国家”(强世功语)。从法律的外部视角，从法律作为国家进行社会控制和治理的手段这一法律的社会功能角度，深刻地体会某一法律制度的产生或变革的原因，理解国家在社会治理过程中所使用的权力行使策略、治理方式的流变以及国家在这一过程中与社会、个人之间进行的利益博弈。
三、刑事和解制度在法律治理化的语境中兴起的原因
首先需要对刑事和解制度做一个界定：刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。理清并一定程度上赞同了中国法律治理化的语境且同时界定了刑事和解制度的定义之后，我们有必要对刑事和解制度产生并成为现今中国司法实务界以及理论界共同的热点问题的原因进行分析。原因的分析一定程度上也是对制度背后的国家转型背景的阐释与理解，同时也是对于刑事实体和程序法律理论与制度的一些认识转变的综述，对于刑事和解制度原因的分析，此前诸多学者已经做了论述，本文的开头也进行了一些例举，笔者在此略微总结几点自身认为比较重要的原因并提出一些基于社会学角度的相关解释，主要有以下三点。
其一，对犯罪概念、犯罪的本质认识的转变。由于阶级分析方法逐步退出法学的舞台，以及对于犯罪的社会危害性本质的反思，法益侵害取代社会危害性，不再更多地强调犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，而是更多地考虑社会效果、被害人的感受，犯罪不仅仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是