职权为什么必须被行使？
摘要：在我国的法理学中，法院等国家机关的职权被认为具有“必须被行使”这个含义，理由就是“不行使就是违反法定义务、要受到制裁”。这种解释的背后隐藏了一种独立于法律的事实意义上的国家（机关）观念，一方面只是一种职权的政治学、社会学概念，另一方面又与现今普遍被接受的法治理念相悖。因此，需要一种符合法治理念的国家观，并以此为基础重新解释职权的法律性质，确定一种职权的法律概念。
关键词：职权；国家观；法治；次级规则
作者简介： 于柏华（1977—），黑龙江肇东人，中国政法大学博士研究生，黑龙江大学法学院教师，黑龙江大学法学理论与法治发展研究中心兼职研究员，从事法学一般理论研究。
基金项目：黑龙江省教育厅2007年度人文社科项目，项目编号：11524053
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1000-7504（2009）03-0076-06收稿日期：2009-01-10
在我国，职权（职能）是一个很常见的概念，它通常被看做权力的一种特殊类型，看做人大、法院等公共机构所行使的关于立法、审判等权力。它的特殊性体现在，行使职权的主体并不能够随心所欲地决定该职权的行使与否和行使的方式，其本身包含了责任，包含了对主体自身进行限制的意义。这个常识虽然广为人们接受，但却存有这样的疑问：职权的这种自我限制性含义从何而来？如果说这是相关法律规定的要求，那么从“人大行使立法权”、“法院行使审判权”这些法律规定里，又是如何引申出“必须行使”这个含义的？对此，现有的法学理论只是从职权行使目的的公益性角度给出了一个不够清楚的解释，更成问题的是，此种解释实质上隐含了一种不合时宜的国家理论，其意味着一种外在于法律的国家观。这与现今世界普遍接受的“法治”理念恰相矛盾，也不符合我国建设社会主义法治国家的治国方针。因此，有必要从法治的角度重新界定职权的性质，确立一种法律之内的职权概念。
一、职权概念的既有解释
目前，职权这个概念的含义是结合了相关法律规则而得到解释的。依通说，与职权相关联的那些法律规则属于法律规则分类体系中的一种特殊类型，被称为职权性规则。“我们可以发觉一类不同于‘授权性规则’和‘义务性规则’的规则——职权性规则。这类规则，对于行为人来说，既需要使用‘有权’的表述，也需要使用‘必须’的表述。它是权力责任的相互结合，故而称做‘职权性规则’。”［1］（P80）与前两类规则相比，它的含义是双重的，可以简单地表述成“既有权又必须”，其中的“有权”不能理解为“选择自由”，否则就会导致职权这个概念内部逻辑上的矛盾，而只能解释为“资格、地位、能力”，职权因此也就意味着主体享有一种不能放弃、必须行使的资格、地位或能力。但是从所谓的“职权性规则”自身却不能直接地得出“必须行使”这个含义，例如从“人民代表大会行使立法权”、“法院行使审判权”、“交通警察执行交通法规”这些规定直接的文义中，看不出包含有“必须行使”的含义。原因究竟为何，从目前来看，相对来讲尚可接受的是一种“体系解释”。即，尽管从职权性规则本身不能直接得出“必须行使”这个意义，但从与其相关的其他法律规则中却可推论出这个含义。
“‘权力’与‘权利’是不同的。权力的运用，无须另外的‘保护’，只要具有意志和力量即可付诸实现。”“在法律中，正是因为‘权力’隐含了‘控制’的意思，所以，‘权力’和‘职责’一词是可以搭配使用的。”［1］（P80）并且“权利一词只是与个人利益相联系的，但职权一词却只能代表国家或集体的利益”，“职权一词不仅意味着法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力，而且也意味着他必须从事这一行为，否则便成为失职或违法”［2］。所谓的职权不行使就构成“失职或违法”，又是因为“行使职权本身又是一种义务，不能适当地行使职权也就是不能适当地履行职责，这在一定条件下会构成违反法定义务的行为并引起法律责任”［3］（P55）。
不行使及不恰当行使职权的公职人员受到处罚，这是一个可观察的事实，在法律上也是有据可查的。例如，“对违反交通管理行为的处罚，由县或市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安交通管理机关裁决。警告、五十元以下罚款、吊扣二个月以下驾驶证，可以由交通警察队裁决”（《中华人民共和国道路交通管理处罚条例》第86条）。这是一个授予特定主体以职权的法律规则，而必须行使职权的原因，按照上面这个解释，是因为出于公共利益的考虑，“交通警察必须秉公执法，对违反本条例规定的人，应根据情节轻重，给予批评教育或适当处罚，不得徇私舞弊、索贿受贿、枉法裁决。交通警察违反上述规定的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《道路交通管理处罚条例》第88条）。从后一个条文中可以得知不执行交通法规就要被处罚，进而可以推论出执行交通法规这个职权“必须被行使”。
该解释的成立有赖于这样一个前提，即被授予职权的主体与被处罚的主体是同一的。仍然以《道路交通管理处罚条例》为例，其中第86条与第88条所针对的主体在表面上是不同的：86条针对的是交警队这样的团体①，而88条针对的是交通警察这样的个体。除非交通警察与交警队在执行交通法规这件事上具有同一性，否则就不能主张执行交通法规这个职权必须被行使。
这种团体与其成员的“同一性”问题看起来比较容易解决，尽管执行交通法规是交警队的职权，但由于其本身不能采取行动，它的行动只能由其具体的成员来完成，因此不论是交通警察正当还是不正当地执行交通法规，都应被看做交警队自身的行为。也因此，交通警察不适当地执行交通法规而受处罚也就应被视为交警队受到处罚，进而就可以得出交警队及其成员除了“有权执行”以外还“必须执行”这个结论。
如果这个论证是成立的，那就意味着“交警队”是一种独立于法律规则的事实上的存在。反之，如果主张“交警队”是一种依据法律规则而来的法律上的存在，就会出现有权执行交通法规的主体（交警队）与可能被处罚的主体（担任交警职务的个人）在性质上的不同一问题。个人无疑是一种基于自然事实的存在，具有感官意义上的实在性；而法律意义上的交警队则是一种规范性的存在，在一系列规则存在的条件下，某个或某些个人的行为可以被称为“交警队的行为”，其不具有实在性②。也因此，担任交警职务的个人受到的制裁就无法等同于对交警队的制裁，交警队的职权也就不能被理解为出于“不行使就要被处罚”这个理由而必须行使。
因此，只有把交警队理解为一种事实，才能合理地主张法律规则授予该存在以干预社会生活的独断性权力，同时又因为权力行使目的的公共利益性质，而要求其必须正当地行使权力，并以特定的惩罚作为保障条件。将这个结论运用到其他国家机构，该论证所隐含的国家观也就显露出来：国家乃是一种独立于法律规则的事实上的存在。职权概念的现有解释能否成立，最终也就依赖于此种国家观的正确与否。
二、国家观与法治理念
在法律与国家关系问题一般意义的讨论上，通常认为“法是由国家制定、认可并保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”［4］（P32）。其中的国家，从与这个定义相关的解释来看，在表现形态上就是那些具体的国家机关，包括制定（认可）法律的立法机关以及实施法律的行政机关和司法机关。而这些国家机关能够从事如此行为的原因，在于它们体现了“统治阶级的意志”。或者换句话说，它们是一些拥有绝对支配力量的人实现自身意愿的执行者，“法律就是取得胜利，掌握国家政权的阶级（统治阶级）的意志的体现”［4］（P37）。可以认定，正因为这个“支配事实”，所以国家是独立于法律并制定法律的。其他学者处理法与国家关系问题时在表述上可能有所不同，有的把其中的“统治阶级”换成了“统治阶层”［1］（P40），还有的学者把“统治阶级”省略掉。不过就笔者看来，这些说法之间的差别并不像提出者自己所认为的那样大，它们仍然都建立在共同的国家观念上，在法律与国家关系问题上，国家被看做一种独立于法律的事实。国家在制定法律，规范一般主体的行为的同时，也在运用法律手段对自身进行授权并自我限制，因此才会顺理成章地得出职权必须被行使这个结论。