国际私法中最密切联系原则探析
摘 要：最密切联系原则是国际私法最重要的理论成果之一。随着国际交往的日益密切，最密切联系方法也越来越受到关注。同时，研究最密切联系原则对于丰富和发展国际私法制度，推进法治国家之建设具有重大现实意义。从最密切联系原则之产生，研究该原则之概念、定位，进而讨论其利弊得失，做出了权衡利弊、正确把握的分析，提出了一些解决方法之建议。
关键词：最密切联系原则；功能主义；概念主义；法律价值；利弊权衡
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2012）03-0217-01
1 最密切联系原则之产生及概念
“最密切联系说”首先是作为国际私法关于法律选择的一种方法而提出的，美国学者威利斯·里斯在其所主编的《第二次冲突法重述》中将之作为一种原则进行了阐述。联系国际私法的发展史，不难发现，“最密切联系原则”与萨维尼之“法律关系本座说”存在逻辑上的某种相似之处，然而与“法律本座说”追求稳定、一致的基础上，最密切联系原则还兼顾了实际运用可能出现的种种复杂情况，从而进行了损益调整，也就是开始看重法律之灵活性，这可以说是国际私法理论学说中的功能主义与概念主义相互之间长期斗争与妥协的结果，从这种意义上看，最密切原则可以说是功能主义之实用性与概念主义之理论系统性二者协调的产物。
《第二次冲突法重述》第6条虽然并没有明确表述“最密切联系原则”之概念，但法条的实质即为法院确定最密切联系地时所考察的因素。在这一层面上，最密切联系原则即是指，在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法。
2 最密切联系原则之定位
20世纪70年代，随着“各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择‘方法’的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突‘规则’在解决法律冲突中所具有的不可替代的优势”，最密切联系原则正是在“冲突规则回归”（概念主义）的复苏的时代背景中应运而生，因而最密切联系原则自然而然的承接着修正功能主义，协调两种激进的“主义”（概念主义和功能主义）之使命。我国法律中，最密切联系法主要作为一个系属公式被加以使用，最密切联系地被作为了连接点，如《民法通则》第145条第2款规定，“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。总的来看，我国冲突法立法中对此原则所作的规定，主要是在合同、侵权、家庭等领域。我认为，从立法者的本意来看，可以把最密切联系作为一项指导立法与司法裁判之原则，赋予其独特的内涵，使之成为体系，这也有待法律进一步加以规定。
3 最密切联系原则的价值分析与利弊权衡
（1）最密切联系原则之积极性。
在我看来，最密切联系原则的产生有其天然的合理性，其独有的优势显而易见：
首先，正义作为法的基本价值，解决法律冲突同样体现着追求正义之要求。最密切联系原则通过实现法律选择的最适当性，可以平衡法律秩序与公平价值之间的某些矛盾，这种选择过程也更有利于得到实体公正，实现实质公平；
其次，最密切联系原则有利于维护国家主权，实现政府或公共利益。法律冲突在本质上是一种利益冲突，法官可以在有意识的司法活动中，考察研究各种客观因素来指导他们做出具体的司法裁判，在一些情况下，法院地法由此得以适用；
再次，最密切联系原则可以充分考量问题的各个方面，抓住主线，客观上起到节约司法成本的效果；
最后，最密切联系原则可以弥补预制法规的先天不足。由于司法实践中案件的复杂多变，立法预制的规则往往在法律适用上可能发生一定程度的偏差，这不仅违背了立法者之初衷，也可能发生损害当事人的正当利益之不利后果，最密切联系原则作为一种“防御性”的规范，可以对多变突发的情况进行一定程度上的防范，从而具有不可替代性。
（2）消极性及存在的主要问题。
虽然最密切联系原则其本身的特性—灵活性，存在诸多好处，但也同时存在一些隐性的问题以及某些“空白”领域。
①我国立法中没有对运用最密切联系原则进行裁量的标准进行规定，确定性不够，且我国不是判例法国家，如果法官自由裁量权过大，就无法确保审判标准之一致性，这也是稳定与灵活之矛盾；灵活性客观上要求法官具备较高的专业素质和道德品质。从设立此种司法制度假定前提就在于“法官能本着客观公正的理念，毫无偏差的领会法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的处理面对的案情”，这种假设显然是与实际不能完全相符；我国的法官素质参差不齐，这样的空间因而也存在着不利隐患；
②最密切联系原则在某些领域并不能被有效应用。随着现代科技的发展，尤以网络之虚拟性等特点使然，电子商务合同等领域，法官很难掌握最密切联系的因素；
③地域偏见，导致各国着重政府利益分析问题，在此层面上，政府利益超越了当事人利益，这显然与法律保护当事人利益的本意不符；
④现代商人法、国际惯例、国际条约所订立之国际统一实体法规范在某些领域上的应用“更具有效性与根本性，许多本应委诸最密切联系原则的问题，会因此得到更好的解决”。
（3）价值选择。
总的而言，最密切联系原则既强调了法律选择的灵活性，又兼顾其确定性或稳定性，在实际中有较强的操作性，进步意义是值得肯定的。这种法律分析方法同时有利于实现法律之自由、公平、正义之价值，因此其正当性也是显而易见。那么在肯定其存在价值的基础上，如何找到问题，克服不利影响，则是十分重要的问题。
4 最密切联系原则之利弊平衡
（1）把握自由裁量权的“度”。
最密切联系原则在赋予法官较大自由裁量的同时，同时也存在一些隐患。权力是一把“双刃剑”，如何防范法官随意裁判？这就需要法律加以规范。而实质上，规范法官的自由裁量权，就是在为最密切联系原则的运用设置前提。
在1972年的纽迈椰诉库切那案中，这种最密切联系原则规范化的趋势已经明朗。案例中所引三条规则成为了侵权案件中适用最密切联系原则的规范。大陆法系也已经表现出对该原则的谨慎态度，以施尼泽之“特征履行说”为例，虽然是在合同领域内推定最密切联系，但该理论就是为了克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论。
我国立法中对合同方面的裁量标准规定得较为详细，在《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中》对多种具体合同最密切联系地进行了规定。总的而言，我国法律中虽然倾向于限制裁量权，但没有明确规定法官考量时应当遵循的法律原则和衡量因素。在这方面，可以参考国外的一些做法，比如确立预制法律为主，法官自由裁量为辅的法律选择模式，制定原则性条款和应考虑的因素（如结果之可预见性和一致性、国际社会秩序、当事人之正当利益等等）让法官予以遵循，在法律预设与实际情况联系不密切时的法官裁量条件，参考美国确定最密切联系地时质与量的分析方法（第二次冲突法重述）等来立法。
当然，也应当从提高法官素质，加强职业道德教育，完善社会监督机制，强化公众法律意识等途径来控制自由裁量权之度。
（2）政府利益与法律公正的考量。
实际上，在采用最密切联系原则的过程中，如果自由裁量权过大，可能使裁判结果受法官主观因素影响很大，很自然的会出现政府利益优先于当事人利益被加以考虑的问题，即法院地利益“返回家去的趋势”。由于国家主权的至上性，涉外案件中法官往往就会出现导向性，这就违背了最密切联系原则之精神实质。因此，立法视角国际化是解决此类问题的基础，在经济全球化的今天，相信这种趋势应该会愈加明显。
（3）国际私法之体系问题。
由于最密切联系原则具有极强的灵活性，而司法实践中又屡屡出现新问题，这就很容易导致一种结果：最密切联系原则取代了旧有的国际私法体系，总揽性的处理问题，也就是说所有的国际私法上的问题都由最密切联系原则加以调整。这显然不具合理性，事实上，在一些传统领域，诸如婚姻关系等，概念化的冲突规则更加合适。
那么，如何调整这一情况呢？我认为瑞士的做法较具参考性，即将最密切联系原则作为“例外规范”，也就是冲突规则之补充原则。
《瑞士联邦国际私法典》NO.15规定：根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。在当事人自愿选择法律的情况下，不适用本规定。
这样的规定即是维护法律之稳定性，又充分考虑了当事人之意思，从而达到了较为客观的统一。我国目前在合同法领域已相对较完备，诸如此类，在完善冲突规范的基础上，可以逐步采用此种模式。参考文献
［1］肖永平.冲突法专论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999.
［2］郭树理，唐燕.功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动—最密切联系原则再认识［EB/OL］.北大法律网.
［3］张伯仲，赵相林.国际私法［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.
［4］于萌.如何认识和理解最密切联系原则的意义［J］.“东方法眼”.
［5］李双元.中国与国际私法统一化进程修订版，［M］.武汉：武汉大学出版社，1998.