我国地方国家机关的军事立法权问题研究
摘 要 在我国，宪法和相关法律没有明确规定地方国家机关的军事立法权问题。应当承认地方国家机关享有军事立法权，制定以非核心军事行为为内容、执行性的地方性军事法规和地方性军事规章。并且应当呼吁国家立法机关进行修宪补充强调，或者采取立法机关解释，抑或对《国防法》进行修改，为我国军事立法体制提供完整的和明确的法律依据，形成完善的军事立法系统。
关键词 军事法 地方国家机关 立法权
中图分类号：E26文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-284-02
近些年来，我国地方立法工作不断加强，很多省、市乃至县级的人大或政府制定了涉及军事领域或对驻军、现役军人作出规范性规定的地方性法规和规章。那么这些规定是否具有合法性呢？这就需要探讨我国地方国家机关军事立法权问题。
一、我国地方国家机关拥有军事立法权
在我国，对于地方国家机关是否享有“军事立法权”，相关法律中没有作出直接的明确规定，因此学术界还存在着争论。根据我国宪法、《国防法》、《中华人民共和国立法法》和《军事法规军事规章条例》的规定，全国人大及其常委会、国务院及各部委、及国家军事机关的立法权限已经明确，但是，国家非军事机关中的地方国家机关（包括地方权力机关和地方行政机关）的军事立法权限有待进一步的探讨。
对于这个问题，学界分为两派，即肯定论和否定论。否定论者认为军事立法权高度集中于中央，地方国家机关不享有军事立法权。地方国家机关经有关军事法授权可以制定军事国防内容的规范，还不等于这种规范就是军事法规。肯定论者则认为地方国家机关享有军事立法权，有权以军事法律和军事行政法规为依据，制定地方性军事法规和规章，其范围是本地区国防建设的制度和行为规范，主要限于兵员征集、军人优抚及退伍安置、国防教育、军事设施保护等方面。但地方军事立法的内容是有限的，不应涉及军事行动和军队管理事项。
笔者支持肯定论。并试从地方国家机关的职权以及军事立法权的归属两个角度，来论证我国地方国家机关拥有军事立法权。
（一）地方国家机关职权
1.我国地方国家机关享有国防职权
首先，我国地方国家机关是国防活动的主体之一，享有国防职权。国防建设及国防活动的实施覆盖全国，中央国防政策法律确定后，在很大程度上依赖地方的分级负责及贯彻实施。
其次，我国法律上也对地方国家机关的国防职权作出了明确的规定。《国防法》第15条规定了地方权力机关有权“保证有关国防事务的法律、法规的遵守和执行”，地方行政机关有权“依照法律规定的权限，管理本行政区域内的征兵、民兵、预备役、国防教育、国民经济动员、人民防空、国防交通、国防设施保护、退出现役的军人的安置和拥军优属等工作。”
2.我国地方国家机关享有立法权
《宪法》第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”《宪法》第100条规定了省、直辖市的权力机关有权制定地方性法规。《立法法》第63条规定了省、自治区、直辖市和较大的市的权力机关拥有立法权；第73条赋予了省、自治区、直辖市和较大市的人民政府以立法权。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第43条、第60条也有类似的规定。
（二）军事立法权的归属
1.军事立法概念
首先，我国军事法学界一直采取“大军事法观”。有学者认为，军事法是“用以调整国防和武装力量建设、国际军事交往和战争等领域的各种军事社会关系的法律规范的总和”，将军事法的调整范围扩大到了极限。
本文持大大军事法观。对于军事立法的概念，《中国军事百科全书军事法分册》中提到，“军事立法是指国家立法机关及其授权的国家机关通过法定程序制定、修改或废止军事法律规范的活动”。这个概念反映了我国军事立法主体和立法范围的广泛性，即只要是法定的国家立法机关以及其授权的国家机关，根据国防建设和军队利益需要，制定军事法律规范的活动，均属于军事立法。
还有学者认为，军事立法既包括国家立法机关制定国防法律的活动，即我们通常所说的“国防立法”，也包括法律授权的国家机关制定军事法规的活动，即我们通常所说的“军队立法”。对于此定义，笔者认为包括国防立法和军队立法两项内容是没有问题的，但是对于国防立法和军队立法各自的定义比较狭窄，它只限定了立法机关制定的国防法律和军事法规，那么军事法律呢？军事规章呢？国务院制定的其他关于国防方面的行政法规呢？
所以笔者认为，军事立法包括国防立法和军队立法。国防立法是立法机关和行政机关就军事行动和军队管理事项以外的其他事项进行的军事立法，包括与军事有关的政治、经济、外交、教育等多方面的内容；军队立法是军事机关关于内部的军事行动和军队管理事项的立法。
2.军事立法权权力归属
从字面意义上来看，军事立法权似乎可以属于军事权，也可以属于立法权。
军事权是由特定的主体对国家军事领域内的事务进行组织指挥、管理支配的一种国家权力，具有暴力性、集中性等特点，强化军事权对于增强国防实力、维护国家利益有着重要意义。但是，如果军事权失去了法治的驾驭，不仅可能无限制地侵害公民的合法权利，甚至可能毁灭国家本身。所以，军事权应当受到法律的规制。
因而，是否可以这么认为，军事权的本性是向外膨胀的，它的本质是不断强化、集中；而军事权本身强化的过程，就是制定军队立法的过程，它通过发布命令、制定严格的军队内部管理制度、行动准则，来强化自身，增强自身的实力。所以，法治国家应当使用立法权对其加以规制，限制军事权的膨胀；而立法权对其控制与制约的过程，就是制定国防立法的过程，它通过国家立法机关、行政机关对其进行外部规制及与其他社会关系的协调，来抑制其权力的膨胀，保证军事服务于政治，保证军事权正常的发展。