“常回家看看”条款：缺陷及其完善
〔摘要〕 “常回家看看”条款的缺陷是：规范要素不完整，条文表述模糊与规则的实效性不强。“常回家看看”条款法律责任要素的完善不仅可借鉴传统民事、行政抑或刑事责任，且可移植经济法责任中的“声誉罚”；条文模糊性缺陷则可通过司法案例的梳理进而提炼与归纳能够指导司法实践参考因素这一路径予以完善；而“常回家看看”条款实效性的提高则需依赖于精神赡养案件审理与执行制度的进一步完善。
〔关键词〕 空巢老人，精神赡养，“常回家看看”条款
〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）04-0112-05
修订后的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）第18条规定了“常回家看看”条款。“常回家看看”的立法初衷在于“突出老年人精神需求的重要性，突出其与经济需求、生活需求的并列地位，针对的是老年人精神需求越来越强烈而家庭和社会对老年人的精神需要越来越忽视之间的矛盾，也有面对社会道德不足而希望用法律支撑道德的考量”，且该条款“实现了现代社会立法对优秀传统文化的照应。” 〔1 〕法律发挥调适经验生活功能的前提在于拥有完整逻辑结构的制度文本。因此，若“常回家看看”条款存在逻辑结构方面的缺陷，那么其立法目的则难以实现。而曾办理《老年人权益保障法》修订后全国首例精神赡养案的法官认为，“法律的确对不履行精神赡养的法律责任规定的不具体。而且，对精神赡养的判决和执行，确实比物质赡养的判决和执行要复杂得多，麻烦得多。法院作出判决只是无奈之举。” 〔2 〕鉴于此，笔者就该条款的缺陷及其完善作一思考。
一、“常回家看看”条款存在的缺陷
笔者认为，“常回家看看”条款缺陷主要表现在以下方面：
（一）法律规范要素不完整。法律规范通常有严密的逻辑结构。就法律规范所涵盖要素类型而言，三要素说乃是法理学界占主导地位的学说。三要素说认为法律规范主要由假定、处理与制裁三部分构成，其中制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分， 〔3 〕 （P117 ）即主体违背法律规范设定的行为模式后所应承担的法律责任。“人们之所以规定制裁，其目的在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫‘行为符合业已确立的秩序’”。法律规范中制裁部分的功用主要表现为：“通过制裁可以增进强制力，而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多。” 〔4 〕 （P361 ）
以法律规范三要素检视“常回家看看”条款可知，该条款并不具备制裁部分。修订后《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”条文内容涵盖法律要素的假定与处理部分，但并无家庭成员（与老年人分开居住家庭成员）、用人单位违反规范后的法律责任即制裁部分。而修订后《老年人权益保障法》第八章（法律责任）中也并无保障赡养人自觉遵守与执行“常回家看看”条款的法律责任设计。或许该条款未设定制裁部分的原因在于此，即“法律规定法定义务，其实都是希望这样的法定义务能够被义务人自觉履行。‘常回家看看’条款通过法律规范的形式，让全社会知悉，让民事主体都能够自觉履行，《老年人权益保障法》规定这一法定义务的目的就能够更好地实现。” 〔5 〕但现实情况却是“人和制度都有缺陷”，所以“民事主体自觉履行法定义务”的理想状况能否实现就颇值得怀疑了。“只要在有组织的社会中还存在大量违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。” 〔4 〕 （P369 ）由此可知，“常回家看看”条款法律规范要素的不完整性——制裁部分缺失乃该条款的缺陷之一，而这样的缺陷可能使“空巢老人”精神赡养权利仅仅停留在“镜中花、水中月”的层面。
（二）法律条文表述模糊。法律条文模糊性是一个不可避免的现象，其主要原因在于语言本身的模糊性、法律术语定义的不确定性以及法律规范生活的需要。 〔6 〕模糊性的法律条文不仅容易导致司法实践中的不公正现象，且不利于国家法律的协调统一与正确实施。故立法者应以法律条文精确化作为其立法目标，在制定法规时要最大可能地做到精确，以期减少甚至消除法律语言的不完整性与模糊性。“常回家看看”条款中同样存在法律上的模糊性，具体表现为：
1.法律主体的模糊性。老年人权益保障法第18条第1款将“关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人”的义务主体设定为“家庭成员”，第2款将“常回家看看”的义务主体设定为“与老人分开居住的家庭成员”，而第3款则又使用“赡养人”作为探亲休假权利的主体。由此产生的问题是，“家庭成员”的范畴如何界定？杨立新认为，家庭成员并非严格的亲属法概念，家庭成员就是以婚姻、血缘关系和共同经济为纽带而组成的亲属团体中的成员，且其将负有探望义务的主体界定为晚辈卑亲属。〔3 〕如果将“常回家看看”的义务主体界定为晚辈卑亲属，那么根据《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条规定，孙子女、外孙子女也应承担探望义务。而在司法实践中，法院的认定却与此相反，如在“谢小艳诉曾锐挺、赖彩英赡养费纠纷案”中，原告谢小艳向法院提出“被告及其子经常探视父母、和祖父母”的诉讼请求，但法院最后仅判定“曾锐挺每月以电话问候等方式对谢小艳进行精神慰藉”，并未将被告之子纳入精神慰藉的义务主体。①此外，第2款所采用的“与老年人分开居住”表述也存在模糊性。就农村“空巢老人”而言，尚未依照农村习俗“分家”的成年子女常年在外务工，此种状况是否视作与老年人分开居住通常难以判断，而第3款中“赡养人”与前两款中“家庭成员”之间的关系也并未加以明确化。
2.法律行为模式的模糊性。本条第2款中规定，与老年人分开居住的家庭成员应“经常”“看望或问候”老年人，“经常”应如何理解？“看望”与“问候”方式为何？从法律解释学视角观之，“经常”一词实属法律上的“不确定概念”，在本质上属于法律漏洞的一种，在具体适用时需经法官根据个案具体情形加以补充方能明确其内涵与外延，故《老年人权益保障法》不宜对探望或问候做出量化规定。“经常”这一不确定概念在内涵与外延方面的开放性，的确赋予法官在面对个案时的充分自由裁量权，但也难免出现同案不同判的司法不公现象；同时，“常回家看看”条款对“探望”和“问候”的方式也采取了模糊化的处理方式。修订后《老年人权益保障法》并无“探望”和“问候”具体方式的相关规定，这一漏洞可能使法院未来在处理相关纠纷时处于困境，而这样的困境在“常回家看看”入法之前即已存在，如在“王春风诉被告吴智培赡养纠纷案”中，原告不仅要求被告“在法定节假日及原告的生日看望原告”，而且要求每次看望时“送现金100元”，被告辩称：“作为儿子看望母亲是理所当然的事，看望时拿什么礼物应是被告的心意，原告要求每次拿100元是无理要求”，②而法院并未支持原告的请求。