当代中国法律移植存在的问题及其对策
摘 要 法律移植意味着将“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。虽然中国进行法律移植时在政治、经济、文化等相关领域都产生了一些問题，但是法律移植所带来的贡献仍是功不可没的。随着我国经济等各个领域的不断发展，我国的法律移植已经进入了更加精细化的发展阶段，所以我相信当代中国法律移植存在的问题一定可以迎刃而解。我们需要的是成熟和完善法律移植，而不是怀疑和踌躇。
关键词 法律移植 比较法学 本土化 市场经济
作者简介：贺麒玮，哈尔滨商业大学法学院法学理论专业2016级研究生，研究方向：法学理论。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.120
一、法律移植的含义
法律移植是西方比较法学中一个经常用到的术语。在西方比较法学中与它相似的词还有借鉴、吸收和模仿等。就“移植”而言，最初其并不属于法律用语，而与“移植”一词最密切相关的两个学科分别是植物学与医学。人们在将其引入法学中时，并未很好地进行区分。 从植物学的角度来看，“移植”是指整株植物彻底地改变，其更靠近整体移入的含义。站在医学的角度来讲，往往涉及到的是器官移植，而器官移植很明显是指部分的移入而不是整体移入，所以其属于部分移入。而法律移植与医学上的移植在某种含义上有着一定的相似之处。对于法律移植的含义的定位我更同意张明楷教授的观点，法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。
二、中国为何要进行法律移植
而中国是否应进行法律移植，争议很大，其最明显的争议主要分为法律移植肯定说和法律移植否定说两钟。支持法律移植否定说的代表人物是孟德斯鸠，其指出法律与一个国家以及民族生活的地理环境、人民生活方式、风土人情、宗教信仰等关联密切，所以对于某一国人民最终制定的法律，应非常适合于该国人民；因此一国法律若能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 所以孟德斯鸠认为法律没有可移植性进一步也就认为法律移植没有任何价值。而本人更支持法律移植的肯定说，而且法律移植肯定说也是当今世界法学界的主要观点。我之所以赞同法律移植肯定说是因为法律移植主要有如下意义：
第一，法律移植是落后国家加速演进其法律的必由之路。经济基础决定上层建筑，不同程度的经济基础决定了不同程度的上层建筑。世界经济发展的不平衡性使世界各国的法律演进也不相同。而此时，相对落后的国家或法律演进非常缓慢的国家想要赶上并超越发达国家就必须要移植或借鉴其他发达国家的法律才有可能得到进一步发展。
第二，法律移植对减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突有积极意义。如今各个国家无论如何逃避市场机制体制，其早已经成为世界经济运行的基本规律，它使得世界各国的法律之间的联系越来越紧密。而法律移植可以进一步让世界各国的法律具有一定的相通性，使许多公认的法律规则由此诞生，例如国际经济法。这些法律规则主要都是通过法律移植进行和实施的。
第三，法律移植还有助于加快法制现代化的进程，各国之间的法律制度的差异不仅仅是方法和技术上的不同，其更多是立法理念上的差异。而法律移植有助于处于落后状态的国家加快法律的更新进而跟上发达国家法制现代化的脚步。法律移植也有助于提高人们的法律素养，这更体现了一种全方位的法律创新精神。
三、当代中国法律移植存在的问题
在当代中国，法律移植虽然带来了如此多的贡献和具备如此深刻的意义，但是同时也产生了一定的问题，其问题如下：
第一，从法律移植的定义的角度上来看，西方学者经常使用“法律移植”这个词语作为研究对象，而中国更多的是使用“法律借鉴”这一词，这是十分不规范的表达。特别是在立法层面，在当代中国官方形成的法律文件，大量的使用了“借鉴”来表述国外法律制度的引入，从而形成了习惯性表达。在法治建设白皮书以及人大常委会报告中都能看到这样的影子。但“法律借鉴”和“法律移植”完全是两码事，“法律借鉴”体现了一种非常主动的过程，是根据借鉴者的需要从相应的制度中进行检索相关有益成分，进而将其引入借鉴者本身的法律体系之中。借鉴的外延要远远大于法律移植的外延。法律移植则更多地表达了某种客观的临摹法律迁移的过程。若不对法律移植和法律借鉴的外延进行区分，则很难让法律移植研究引起人们的足够重视。
第二，从政治领域的角度来谈，法律移植的过程面临着国家主权强化和让渡的艰难决定。我国不存在完全对立的阶级，但不同阶级的利益不一致依然存在。不同阶级对法律移植的倾向也不相同。通过某种法律移植来进行立法很有可能只是满足了一部分政治精英的要求，但可能不会满足“社会公众”的要求。 因此极有可能遭到社会公众和及国际政治形势的排斥。直接关联政治的法律在法律移植时很难做到既维护了国家统治的威严，又可以同时满足公众的需求。
第三，从经济领域的角度来讲，有关市场经济方面的法律移植极有可能使我国的经济制度因过于开放导致缺乏监管从而冲击我国原有法律制度的优势。自改革开放以来，我国的经济制度通过一系列的法律移植一直处于飞速发展的盛况。其中很多现存的法律制度的产生与发展都是与法律移植所带来的贡献密不可分的，但在进行法律移植以前的一些法律制度并不是完全不符合我国现存的发展阶段，当原有法律制度被废止而移植的法律又不满足我国的发展，其造成的后果往往是不堪设想的。有时移植过来的过于开放的市场经济制度也极有可能错误地限制政府的权力，从而导致市场监管力不从心，经济秩序陷入混乱不堪。
第四，从文化领域的角度来讲，法律移植也有可能在帮助我国解决难题的同时与我国几千年来形成的优秀历史文化传统不一致。一个国家的法律文化往往都是具有强烈的稳定性，如果稳定性遭到破坏，上层建筑极有可能对我国的经济基础起到一定的消极反作用。移植过来的法律制度若能解决我国法律疑难问题固然不错，担心的就是移植过来的法律制度一旦不能解决我国的法律问题，还完全可能与我国的历史文化传统相悖离。立法者在其中做出抉择时往往都很艰难，这使得相关法律移植的研究不得不先放一放。