再议地方立法的不抵触、有特色、可操作原则
笔者过去曾在《人大研究》等期刊对“不抵触、有特色、可操作”三原则发表过一些看法，现根据新形势新情况再次谈点认识和想法。
一、关于不抵触原则
（一）不抵触的法律含义
所谓不抵触，包括三层意思：一是一切法律法规都不能与宪法相违背;二是下位法与上位法不能相冲突;三是同位阶的法律规范之间也不能相矛盾，要保持和谐统一。这既是地方立法必须遵循的根本原则，也是维护国家法制统一的必然要求。
因为我国是一个集中统一的社会主义国家，没有社会主义法制的统一，就不能维护国家统一和长治久安。地方性法规要以宪法、法律和行政法规为依据，维护以宪法为核心和基础的法制统一与尊严。因此，一切地方性法规，不管是执行性法规、先行性法规，还是自主性法规，也包括民族自治地方的自治条例、单行条例，都不得与宪法、法律和行政法规相抵触。否则，会影响上位法的权威和有效实施，破坏法律体系的科学、和谐与统一，甚至也可能发生越权、违宪，这是绝对不允许的。从立法上讲法制统一或者说不抵触，主要包含三层内容：第一，宪法的权威至高无上。第二，下位法不得与上位法相抵触。第三，同位阶的法之间应当互不抵触。
可以说，不抵触原则是地方立法的红线和底线，不可越雷池半步。目前，在地方立法中仍然存在相抵触的情况。2011年全国人大常委会法制工作委员会对有关计划生育管理、文物保护、环境影响评价、就业促进、集体合同以及气象等六个方面的390件地方性法规进行了调查研究，根据相关法律和行政法规的规定，共发现有95件地方性法规的规定存在与法律、行政法规不一致等问题。其中，有关计划生育管理方面的法规19件，文物保护方面的16件，环境影响评价方面的1件，就业促进方面的11件，集体合同方面的19件，气象方面的29件。这些地方性法规存在的主要问题是，在法律、行政法规没有规定行政处罚的情况下，地方性法规增加规定处罚的行为，或者规定的行政处罚超出法律、行政法规规定的处罚种类和幅度。
从以上情况可以看出，地方性法规在设定行政处罚方面存在的问题是客观现实的，而且带有一定的随意性，其有关具体规定突破了行政处罚法和其他相关法律、行政法规的规定。同时，大量增加行政处罚的规定也加重了行政相对人所应承担的法律义务。由此可见，维护国家法制统一的任务仍然十分艰巨。我们必须站在更高更远的角度，自觉坚持“不抵触”原则，对与上位法不一致、不协调、不适应，相矛盾、相抵触的规定一定要严格把关、仔细审查、认真审议、坚决消除。
（二）不一致、不适当的问题
1.“抵触”与“不一致”的问题。一种观点认为，“抵触”与“不一致”基本意思是一样的，两者是量的区别，“抵触”是严重的“不一致”，两者经常混用或者交替使用。另一种观点认为，两者是纵横向关系，“抵触”一般用于纵向，“不一致” 一般用于横向。从这个角度来理解，所谓“抵触”就是关于同一事项，下位法违反了上位法的规定;所谓“不一致”就是关于同一事项，同位法之间的规定不相同。
2.“不适当”的问题。在立法工作实践中还经常遇到“不适当”的问题。“不适当”一般是指下位法的规定属于其权限范围的，没有与上位法相抵触，但其规定存在不恰当、不合理、不公平的情况。下列几种情况可以视为不适当：（1）下位法规定的要求公民、法人或者其他社会组织执行的标准或者措施明显脱离实际的;（2）下位法规定的要求公民、法人或者其他社会组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的;（3）下位法规定的国家机关的权力与其所承担的责任明显不平衡的;（4）下位法规定的处罚与该行为所应承担的责任明显不匹配、不平衡的[1]。
二、 关于有特色原则
（一）有特色的立法概念
特色是地方立法的生命。现在不少法规缺乏对实践经验的总结和提炼，没有体现地方特色，张冠可以李戴，放之四海而皆准，大家都认为这是目前地方立法的通病。那么有特色的含义是什么？什么样的法规才算是有地方特色的法规？目前没有一个令人信服的答案，没有一个确定性的概念。多数研究者的一个共识是，所谓“有特色”，首先是相对于中央立法而言，地方立法应根据本地区实际情况来解决自己的特殊问题，其次是相对于其他地区而言，地方立法应从本地区的实际出发，充分把握本地区的特点和规律，使地方立法真正符合本地区实际情况。我个人认为，所谓特色，简单地讲就是“人无我有、人有我优”。中央立法主要是解决普遍性、综合性、规律性东西，地方立法的切入点应当放在本地发展水平的差别化、多样化、特殊性上，充分考虑本地经济社会、地理环境、自然条件、风土人情、民族习惯等情况，因地制宜，创造性地解决地方事务中的问题。这些因素应该是评估立法是否具有地方特色的基本判断标准。
（二）有特色的评判杠杠
按照“人无我有”的杠杠，有特色的立法可以大致划分为两类：
一是从法规类型上看，（1）率先在全国出台的实施性法规，如《甘肃省实施〈中华人民共和国防沙治沙法〉办法》。（2）先行性法规，如《陕西省城市地下管线管理条例》，集中解决“拉链路”“蜘蛛网”问题，对城市地下管线的规划建设和管理进行全面规范，为提升城市品质奠定了法制基础，这是全国第一部这方面的省级地方性法规，国家建设部发文在全国建设系统推广。《深圳经济特区性别平等促进条例》于2013年1月1日起施行。据了解，该条例是国内首部性别平等的地方性法规。又如，2015年1月1日开始实施的我国首部地方全民阅读法规《江苏省人民代表大会常务委员会关于促进全民阅读的决定》。（3）自主性法规，如《甘肃省石羊河流域水资源管理条例》。（4）率先在全国出台且具有当地民族的政治、经济和文化特点的单行条例。如，《甘肃省甘南藏族自治州拉卜楞寺保护与管理条例》《甘肃省临夏回族自治州古生物化石保护条例》。
二是从法规内容上看，（1）调整对象是本地独有的，如《甘肃敦煌莫高窟保护条例》《广西壮族自治区漓江流域生态环境保护条例》。（2）调整事项在全国具有特殊性，如《兰州市南北两山绿化管理条例》《甘肃安西极旱荒漠国家级保护区管理条例》。（3）调整事项在全国占有相对优势或者主导地位，如《甘肃省清真食品管理条例》《甘肃省农村扶贫开发条例》。（4）创造性地解决地方事务中的突出问题，如《甘肃省废旧农膜回收利用条例》。（5）解决国家立法没有或者不宜解决的问题，如《甘肃省石油勘探开发生态保护条例》《甘肃省甘南藏族自治州发展藏医药条例》。