天津非法持枪案与法律保留原则之检视
摘 要：法律保留原则作为依法行政的核心理念，指的是当前行政机关对于某些特定的事项必须依据法律进行调整，而不能够自行调整和改变，我国《立法法》中对此做出规定，犯罪和刑罚等事项属于绝对保留的范畴，枪支的判定标准属于就法律绝对保留中“犯罪和刑罚”的范畴，只能由法律规定。
关键词：天津非法持枪案；法律保留原则；法律保留原则的适用
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）29-0159-02
作者简介：李美萱（1994-），女，河南信阳人，本科，毕业于西南民族大学，广东财经大学，研究生在读。
2016年8月到10月12日，赵某在摆设射击摊位时被当地公安机关抓获归案，依据当地物证机关进行具体的探索和见证，其中有6支枪支为以压缩气体为动力的能够正常进行发射的枪支。2016年12月27日，当地法院对于此案进行审理，指出赵某在此案中涉及非法持有枪支罪，并且情节严重，已经构成违法，判处其有期徒刑3年6个月。此判决一经做出立刻引起了轩然大波，公众舆论几乎一边倒的认为判决过于荒谬，甚至引发了公众对于现行枪支标准规定者的质疑。而近年来，因仿真枪或玩具枪最后被鉴定为“枪支”而获刑的案件并不少见。虽然这些案件如今都不再是舆论热点，但在这些案件中体现的对于现行枪支标准规定者的质疑仍然值得探讨。
在这些案件中确定枪支标准的是由公安部2010年制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，而这个规范性文件到底可不可以作为其犯罪依据则要看它是不是在法律保留的范围内了。
一、法律保留原则的含义
法律保留本身是从欧洲兴起的一个具体概念，该概念的起源至中世纪时期。在1215年英国自由宪章中具体对外公布的罪刑法确定原则以及捐税同意权中就涵盖了相关法律保留的具体概念。①19世纪初，德国行政法学之父奥托·迈耶最早提出了法律保留的概念。依据迈耶对此的定义，我们所谓的法律保留本身就是在一定范围对行政作用的排除。从根本上来说也就是宪法、法律的具体规定本身只能够确定一些通过法律来进行规定的事项，行政机关必须在获得具体法律授权的情况之下才能够做出规定。②发展到20世纪，法律保留的意义开始逐渐牵涉到国家的制度以及公民和机关的权利。
台湾公法学者陈新民教授对于法律保留进行了重新的定义，指出：法律保留是指在一定范围内进行的行政事项，如果没有法律授权将不能够进行。应松年教授对此进行了进一步的说明了描述：但凡是通过法律确定的事项，只能够在有明确的法律授权之后，行政直观才能够进行进一步的调整和说明。③周佑勇对于法律保留进行了进一步的说明：当前宪法或者是法律规定的事项，只能够有明确的法律声明，行政机关才能够进行进一步的后续操作。④准确来说法律保留其实就是当前宪法或者是法律对于人民的权利进行了进一步的法律说明，这些说明是通过相关法律规定的，行政机关无权进行操作，如果行政机关要进行相关操作那么就需要获得具体的法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为本身是需要有法律依据的，行政主体不能够擅自进行其行政行为。那么具体来说法律保留本身就准确的划分了立法和行政之间的分割，同时也进一步确定了行政主权。
二、法律保留原则的适用范围
法律保留原则的适用范围随着行政活动领域不断的扩张，行政活动与人们的关系愈加密切，也不断发生了变化，并产生了不同的学说。
（一）侵害保留论
19世纪德国奥托·迈耶初次提出的法律保留概念，指的就是“侵害保留”，它是指只有侵害人民的自由及财产的行政活动才需要明确的法律规定，而对于其他行政行为，如果本身是不违法法律优先原则的，那么就不需要进行明确授权。
（二）全部保留论
所谓的全部保留说，其主要根据民主的原则，就是将当前国家权力最大程度的下放给人民，本身国家的事务和利益冲突，也是由人民通过议会的方式来进行决定的，根据当前国家治理的基本原则，国家事务本身是需要通过法律的形式来进行规定和调整的。由此，一切行政活动都要保留。
（三）权力保留论
“权力保留说”最早起源于日本，当前我们所谓的“权力保留说”其实也就是不管是给付行政还是侵害行政，只要是行政机关本身对于公民采取的行為，必须是具备相关法律规定的，如果缺乏法律授权，行政机关就难以进行权力的实施。⑤这种具体的言论表明了，当前本身所有的权利都是人民赋予的，因此这些权利是不能够超越人民的。
（四）重要性保留说
重要性保留说是由德国行政法学者欧森比乌提出的，他认为法律保留原则的范围的标准是一些较抽象的的概念，例如一些重大的或者是紧急的，重要的具体规定，而不重要的事项本身是难以列入到法律保留的范围内。其中涉及到人民权利的一些重要事项，都必须是立法者自身来确定的，不能够由行政机关进行肆意确定，这也是我们当前所谓的“重要性理论”。⑥此学说得到了实务界的普遍认同。
三、法律保留原则在我国的适用
在我国，现行宪法有45个条文中规定的了法律保留，内容涉及了多个方面，包括了：选举权、被选举权、人身自由、纳税、服兵役等等公民的基本权利和义务，当然还包括了战争与和平、对外进行条约缔结等等。而在2015年新修订的《立法法》第八条和第九中有进一步规定。其中有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于绝对保留的范畴，只能由法律制定，不能行政机关制定法规。
《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对于具体的枪支标准进行了详细的说明，在此非法持枪案中涉案枪支就是依据此规范被鉴定为枪支，赵某也由此被鉴定为非法持枪。因此公安部年制定的这部规范性文件定罪量刑的依据之一，明显属于法律保留中“犯罪和刑罚”的范畴。
综上所述，枪支的判定标准属于法律绝对保留中“犯罪和刑罚”的范畴，只能由法律规定，公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》在行政案件与刑事案件中不具有任何约束力效力。
[ 注 释 ]
①刘志刚.论法律保留原则在给付行政中的适用[J].国家检察官学院学报，2005，13（6）：147-152.
②奥托·迈耶.德国行政法[M].北京：商务印书馆，2013.
③应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，2004.
④周佑勇.行政法基本原则研究[D].武汉大学，2002.
⑤彭小霞.论行政法上的法律保留原则[J].行政论坛，2010，17（2）：64-68.
⑥周佑勇.行政法基本原则研究[D].武汉大学，2002.
[ 参 考 文 献 ]
[1]孙瑞丽，王梦瑶.摆射击摊获刑3年半，当事大妈提起上诉[N].新京报，2017-01-04.A01.
[2]全国人大常委会法制工作委员会国家法室，全国人大常委会.中华人民共和国立法法释义[M].北京：法律出版社，2015.
[3]陈新民.德国公法学基础理论（增订新版）[M].北京：法律出版社，2000.9.
[4]奥托·迈耶.德国行政法[M].北京：商务印书馆，2013.
[5]温耀原.<立法法>修正下法律保留原则研究[J].西北师范大学学报（社会科学版），2015（3）：140-144.
[6]刘志刚.论法律保留原则在给付行政中的适用[J].国家检察官学院学报，2005，13（6）：147-152.
[7]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，2004.
[8]周佑勇.行政法基本原则研究[D].武汉大学，2002.
[9]彭小霞.论行政法上的法律保留原则[J].行政论坛，2010，17（2）：64-68.