论行政约谈
摘要：行政约谈是我国行政机关近年来采用的一种新颖的行政方式。在取得相当执法效益的同时，行政约谈也暴露出适用范围不当、权力滥用等问题。从法和经济学的角度来看，这些问题的症结不仅在于立法的缺失、程序的不完备，更在于行政机关对政府与市场的边界把握不清，由此导致了行政约谈的越位与缺位。只有厘清政府与市场的边界，才能避免空洞的法治化论调，真正解决施行行政约谈中出现的一些问题，实现行政约谈的制度化构建。
关键词：行政约谈；政府与市场；市场失灵；制度完善
中图分类号：DF312文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.03
引言行政约谈作为一种新颖、灵活的行政手段，在近年来得到了广泛的应用。自2003年税务机关在税务征管领域探索适用以来，行政约谈在土地利用、价格调控、安全生产等诸多领域大量涌现。从笔者不完全的统计看，目前有40多份关于行政约谈的部门规章、地方性法规和其他规范性文件。（参见：北大法宝，http：//vip.chinalawinfo.com/，[2013-07-12]。然而，这一现象并未引起学界的充分关注。从目前来看，学界对行政约谈概念、性质的讨论尚不充分，对行政约谈在实践中暴露的问题把握不准，相应的制度性建构和完善也过于空洞、笼统。从中国知网以“行政约谈”为主题词进行检索，仅有3篇学术论文对行政约谈进行了探讨，分别是李庆，“行政约谈制度的法治化”[J].中央社会主义学院学报，2012，（1）：78-82；丁丹丹.我国行政约谈行为初探[D].安徽大学，2012；沈斌.行政约谈制度之研究[D].华东政法大学，2012.也有学者从税收征纳、价格调控等具体领域的约谈进行了研究，如倪维.税务约谈法制化建构之研究[D].北京：中国政法大学，2008.
行政约谈通常被界定为“行政机关为实现特定目标而约请相对人沟通谈话的方式”，但笔者认为，行政约谈主要表现为行政机关对企业经济活动的干预，包括对企业的定价标准、生产条件、排污问题、纳税情况提出建议、指导、劝告、要求等，因此将其定义为“政府对市场的干预”更能凸显行政约谈的本质。经济学认为，政府干预市场的正当性依据来自于市场失灵，后者主要表现为不完全竞争（垄断）、信息不对称、公共产品和外部性四个方面[1]。因此，行政机关进行行政约谈的前提应当是市场失灵。行政约谈存在的适用范围不当、异化为行政命令、侵害约谈对象等问题，不能简单地归结为立法不完备或者程序不健全，其更深层次的原因在于我国市场经济发展尚不成熟，行政机关对政府与市场的边界把握不清，导致了未出现市场失灵而进行约谈，或者出现市场失灵而未进行约谈的情况。仅仅着眼于程序层面，从统一行政约谈立法、加强对行政约谈监督、重视行政约谈对象权利保障入手，无助于从根本上解决施行行政约谈中出现的问题，也不利于理顺政府与市场的关系。
基于以上分析，本文结构将作如下安排：第一部分探讨了行政法学视角在行政约谈分析方面的问题与不足；第二部分运用市场失灵理论对行政约谈进行了全新的阐释；第三部分以行政约谈中的限价约谈为例，具体分析了行政约谈的程序化路径；结论部分重申了运用市场失灵理论对行政约谈制度化的重要意义。
一、行政约谈的法学分析视角及其不足（一）概念把握不全面
我国现有的几十部有关约谈的规范性文件对约谈的描述基本相同，大致可以归纳为“交流和沟通”、“约见谈话”、“有针对性的提醒和沟通”、“约请说明疑问”、“告诫性谈话”等几种类型。比如《南京市医疗器械生产、经营企业约谈制度（试行）》将约谈解释为“交流和沟通”；《吉林省生产安全责任事故约谈制度》将约谈解释为“约见谈话”；《宁波市国家税务局关于进一步加强约谈辅导工作的通知》将约谈解释为“有针对性的提醒和沟通”；《成都市地方税务局关于推行税务质疑约谈的通知》将约谈解释为“约请说明疑问”；《安阳市违反土地管理行为警示约谈办法（试行）》将约谈解释为“告诫性谈话”。还有相当数量的地方文件未对约谈进行解释，比如《辽宁省建设厅关于建立建设工程重大安全事故、重大安全隐患约谈制度的通知》、《福建省外籍个人所得税税务约谈管理办法（试行）》等。 而学界对于行政约谈的研究亦不充分，基本延用了这些提法，没有提出更具学理性的概念。因此，行政约谈在实践和理论层面都仅仅被界定为“行政机关为实现特定的行政目标，约请相对人进行沟通谈话的方式”。从语词出发，描述性地将行政约谈界定为“约请谈话”固然不失为一种界定方法，但笔者认为，这种界定过于强调“约请谈话”这一形式，而对行政约谈的本质即“特定的行政目标”关注不足。
这种厚此薄彼的定义方式并非偶然，诸如在界定行政指导、行政协商等相近的概念也都在描述行政活动的形式上大费笔墨，而对其实质内容，往往以“特定行政目的”、“一定行政目的”一语带过。比如，学者在界定行政指导的概念时，会清晰地列举指示、劝告、警告、要求、奖励、建议、促请注意、指导、协调等多种形式，而对其实质内容，则仅以特定的行政目标、一定的行政目标、一定行政目的、期望的行政状态等模糊的语言加以概括。（参见：陈新民.行政法学总论[M].台北：台湾三民书局，1997：319；郭润生，宋功德.论行政指导[M].北京：中国政法大学出版社，1999：59；杨海坤，黄学贤.行政指导比较研究新探[J].中国法学，1999，（3）：72；莫于川.行政指导要论[M].北京：人民法院出版社，2002：11.） 随着法治政府、有限政府、服务型政府等观念的兴起，无论行政机关还是公民，都更加重视行政活动中行政主体与相对人地位是否对等、程序是否合理、合法，决策过程是否体现了民主性、参与性等特征；同时，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”这一观念愈发深入人心，对“看得见的方式”的关注甚至超过了“正义”的关注。由此引发的一个问题是：对于行政活动而言，我们首先要关注的是否应当是活动本身的意义而非形式的意义？