法治视角下的证据先行保存登记
摘要：证据先行保存登记存在行政事实行为、证据保全方式抑或行政强制措施三种观点，反映对其可诉性、合法性审查标准等分歧。证据先行登记保存非属行政上的事实行为，属于《行政强制法》规定的行政强制措施，具有暂时性、依附性等特征，可诉性并不违反司法审查成熟原则。行政执法中证据先行保存登记具有必要性，但存在处罚和强制实施主体不一、合法性审查标准分歧以及羁束性期限的困境，为此可通过慎用和收集其他证据作为执法层面对策；明确将鉴定期间等排除在登记保存期间之外，将登记保存后的处理决定予以法定化、具体化是立法层面的对策。
关键词：证据先行登记保存；行政强制措施；行政事实行为；证据保全方式
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：（2017）12-0042-06
证据是事实认定之基础。为防止证据材料的“证据可能灭失或者以后难以取得”，《行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第三十七条第二款规定了证据先行保存登记。① 部分法规、规章以及规范性文件对适用程序、条件、法律救济等进行细化规定，但规定内容不尽一致。② 行政执法中证据先行保存登记法律适用争议也颇多。③
法治包括形式法治和实质法治相互关联的两个层面。形式法治之意义在于效力优先、法律保留、依法行政，为权利保障而限制权力和畅通的救济途径；实质法治之意义在于国家不仅要确保权利在形式上免受权力不当干涉，而且还要积极创造符合社会正义理念和实现权利保障之条件，其强调注重法律实体内容和个案公正。
《处罚法》对证据先行保存登记的简略和模糊描述与定性、下位法或规范性文件不尽一致的细化规定等，必将影响行政主体的依法行政与相对人的权利保障，不利于法治建设。
一、问题缘起：证据先行保存登记法律适用的争议
鲁潍盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称分公司）242吨工业盐到达上海铁路局苏州站后，分公司提走了约28吨盐产品。江苏省苏州市盐务管理局（以下简称盐务局）接到报案，着手进行查处，向第三人苏州站出具（苏）盐政登[2007]第57B号证据先行保存登记物品证据通知书一份，以未经盐业行政主管部门批准，涉嫌私购盐产品，违反盐业管理条例，依据《处罚法》的相关规定，对存放在第三人货场的剩余精制工业盐121.7吨及93.1吨粉盐予以证据先行保存登记。第三人依据铁道部的有关规定，将被保存物交与盐务局，嗣后又与分公司办理了相关的交提货手续，并告之其货物已经被证据先行保存登记的事实。
分公司诉称： 盐务局以上海铁路局苏州站为对象，作出证据先行保存登记物品的强制措施，造成了原告的重大经济损失。盐务局无执法主体资格，执法程序违法，认定事实、适用法律错误，执法目的违法。请求法院判令撤销证据先行保存登记物品的决定，返还工业盐，并赔偿经济损失。
江苏省苏州市金闾区人民法院审理后认为，盐务局实施的证据先行保存登记行为，属可诉的具体行政行为。证据先行保存登记是行政执法机关在执法调查过程中所采取的一种措施，不是一个完整的、独立的行政处理行为，其先行性表明其不以案件事实清楚、证据确凿等作为必要前提。本案被告在涉案盐产品部分已被转移、行为涉嫌违法情况下，向涉案物品实际保管人即本案第三人出具证据先行保存登记通知书，先行保存登记盐产品的行为符合上述法律规定。至于该批盐产品的实际权利人是谁、原告的行为是否确实构成违法、被告认定该行为涉嫌违法的规范性文件是否与上位法冲突等问题，与对被告证据先行保存登记行为的合法性审查并无关联。
综上所述，盐务局作为苏州市行政区域内的盐业行政主管部门，在盐业执法过程中作出（苏）盐政登[2007]第57B号证据先行保存登记物品证据通知书的行为符合法律规定，执法目的并无不当。原告要求撤销该行为的诉讼请求，法院不予支持。
该案件争议焦点是对《处罚法》第三十七条第二款规定的证据先行保存登记行为定性、可诉性以及该类行为的合法性审查标准问题。分公司认为登记保存行为属于行政强制措施，具有可诉性，登记保存行为应当符合证据确定、依据明确、程序合法等标准。法院认为证据先行保存登记是执法调查过程中所采取的一种措施，非完整的、独立的行政处理行为，其对利害关系人的权利、义务产生的影响决定了其可诉性，但其先行性表明不应适用事实清楚、证据确凿等审查标准。
二、性质分歧：证据先行保存登记的不同观点
理论界和实务界对证据先行保存登记的类似分歧比较普遍。④ 主要观点是：
观点一：证据先行保存登记属于事实行为和行政程序行为，不具有可訴性。理由是：（1）证据先行保存登记不属于具体行政行为，属于未成熟行为。如果对证据先行保存登记可以提起复议和诉讼，则必然影响行政效率。（2）证据先行保存登记实质上是行政机关在行政处罚过程中的一种行政程序行为，是行政机关为使证据的证明价值保存下来的一种调查取证行为，通过对证据先行保存登记，目的在于保持证据的证明作用，为最终做出行政处罚提供事实的证明材料，从而为行政执法机关查明案件事实，正确、合法、及时作出行政处罚决定提供有力的保障。对行政调查行为不能提起行政复议和行政诉讼，并非其行为不受控制，而是因为其控制主要表现在法律规定的对调查的程控上，还表现在全部程序结束后，当事人对行政机关的决定不服，可申请行政复议和行政诉讼，有机会审查调查活动的合法性和合适性，如因违法和不当的调查给当事人造成损失，还要承担相应的赔偿责任。所以，证据先行保存登记不能与一般意义上的可申请行政复议和提起行政诉讼的一种行政强制措施混同。（3）证据先行保存登记不是对行政管理相对人违法行为进行的事先惩罚也不它不对其财产进行预先处置，其对当事人的权利和义务不产生实质性影响。⑤
观点二：证据先行保存登记属于行政主体收集证据的证据保全，但登记保存行为确实已经给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。在这种情况下，由于证据先行保存登记在法律上对相对人的财产、行为产生了既定的约束效力，确定了相对人在规定的期限内不得销毁或者转移证据等义务，独立、完整地对相对人的经营、管理权利或者经济利益产生了直接影响。行政处罚作为最终行政行为，其可诉性不能当然否定前面的具体行政行为即证据先行保存登记行为具有申请行政复议和可诉性。⑥