政府公共服务外包科学内涵之求证
摘 要： 随着我国行政体制改革的深入推进，固有公共服务提供方式面临革新，政府公共服务外包应运而生。其科学内涵是指通过签订外包合同的方式，把市场竞争机制引入政府部门，将部分或者全部的生产公共服务职能转移给市场主体承担，由更为专业的私人部门直接面向社会公众生产公共服务，政府以国家财政资金支付对价并履行监管职责的具有法律意思表示的行为。此外，需要注意的是，在法学视域下应将其与政府购买公共服务、政府采购服务、行政委托、特许经营、行政许可和公私合作等相关概念作明确区分。
关键词： 公共服务外包； 科学内涵； 概念辨析； 求证
中图分类号： D922.1 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.002
文章编号： 1673-9973（2017）01-0010-07
从法律逻辑上讲，理论研究始于概念之界定。政府公共服务外包科学内涵是政府公共服务外包理论研究的基础和前提。笔者主要以法学学科为视角，尤其是在行政法学科的语境下，通过相近概念的域外考察、国内分析的方法界定政府公共服务外包的科学内涵。
一、政府公共服务外包的概念溯源
（一）政府公共服务外包概念的域外考察
世界银行制定的《2007年世界发展报告：发展与下一代》对政府公共服务外包作出了代表性解释：“政府公共服务外包，是指从政府外部购买服务，这代表了政府在公共服务的管理和供应过程中，模仿市场和社会的努力。政府公共服务外包实质是在公共服务部门中引入竞争和私营部门的制度安排，其基本原理是在公共服务供应商之间促进竞争与提高效率。”[1]可见，世界银行把政府公共服务外包当作一种市场竞争机制，强调对内部提供与外部购买、促进竞争与提高效率等互动性方面的比较研究，以弱化国别和政府在公共服务上的垄断，从而增强世界银行等国际组织在公共服务外包方面的推动力、行动力和影响力。
在国外，多数学者认为Walsh和OECD①的定义具有代表性和权威性。Walsh和OECD认为：“政府公共服务外包是产品和服务从外部予以购买，即在公共服务的管理和供应过程中，特别是直接民营化不能之时，效仿市场的努力。促进服务供应商间的竞争是其基本原理。其本质是在公共服务部门中引入竞争和其他私人部门制度安排。”[2]这种认识与世界银行的观点相似，但在界定政府公共服务外包的法学概念时，该定义也具有重要的参考意义：其一，直接民营化不可能的情形，例如所有权的变更不可能，即产权的公法规制模式问题；其二，是对政府公共服务外包的科学阐释。可见，政府公共服务外包与民营化的密切联系在这些概念中也可以得到佐证。
世界民营化大师萨瓦斯则认为，政府公共服务外包是一种最重要的民营化形式。他在《民营化与公私部门的伙伴关系》一书中阐述道：“外包合同实际上是指政府通过与私营企业、非营利组织签订关于物品与服务的合同，由私营企业与非营利组织来组织生产公众所需的服务，而政府只是服务的提供者。”[3]73这种表达很有道理，它揭示了一个秘密：公共物品和公共服务的生产行为与提供行为存在区别，是可以相互分离的，且从制度安排上讲，两者的分离是一种更好的安排。
综上所述，国际上关于政府公共服务外包的概念界定主要存在三种学说：一是把政府公共服务外包当作一种市场竞争机制或制度安排；二是将其视为公共服务的提供方式；三是把政府公共服务外包当作一种民营化工具或形式；四是把政府公共服务外包当作一种公私合作机制。
（二）我国关于政府服务外包概念界说的厘清
政府公共服务外包的概念在国内主要有以下几种观点。我国学者徐姝教授认为政府公共服务外包具有广义和狭义两种。“广义的政府服务外包是指，政府把机关的后勤性服务、行政工作相關的技术服务，以及为企业、市民、各类市场组织和社会组织提供的公共性服务等，以政府机关或部门作为发包方，承包给有关市场主体（社会组织主体）的民事行为。从狭义的方面来讲，政府服务外包主要指公共服务外包，是政府将一部分公共服务通过合同的方式让政府以外的主体来承担，并根据其提供服务的数量和质量，按照一定的标准进行评估后支付服务费用。”[4]从行政法学上看，广义的政府公共服务外包与狭义的政府公共服务外包实际上是有显著区别的。“所谓政府公共服务外包，是指政府通过合同使某些具体的生产职能转移到私营企业或非营利组织中，由私人企业或非营利组织而不是政府生产公共物品或提供公共服务，以形成政府主导、不同主体共同参与的格局。”[5][6]②由此可见，这些定义都将直接提供公共服务职能与间接提供公共服务职能进行了合理的区分。从行政法学上看，这种认识基本上已把政府公共服务外包的内涵与外延界定清楚，将其诸多特性融入进政府公共服务外包的概念中。
鉴于我国还没有制定全国性政府公共服务外包法律，而与之关联性最强的《政府采购法》对政府采购、采购、服务等概念分别予以了规定。③从法学理论上讲，外包行为与采购行为是存在区别的，所以《政府采购法》中所规定的“服务”与政府公共服务外包中的“公共服务”并不能直接划等号，政府采购服务也不是政府公共服务外包。正如前文所述，在我国，对外包行为进行首次立法的是地方政府规章——《宁波市政府服务外包暂行办法》，该《暂行办法》第3条对政府公共服务外包的概念作出了规定。④尽管在立法上还存在差异、分歧和有待完善之处，但将政府公共服务外包界定为一种“以国家财政资金支付对价的有偿性法律行为”已成为共识。
综上所述，我国关于政府公共服务外包的概念主要存在以下几种不同学说：一是将其视为一种市场竞争机制；二是将其当作公共服务的一种提供方式之一；三是使之为一种民营化工具；四是将其作为一种有偿性的法律行为。
二、政府公共服务外包的科学蕴意
尽管上述国家与地区对政府公共服务外包的称谓、表述都各不相同，但是我们还是能够从中归纳出一些共性的认识：其一，它是新公共管理运动中的社会产物，是政府提供公共服务的一种新方式，是一种市场竞争机制，也是一种已固定的民营化工具；其二，它具有将直接提供公共服务与间接提供公共服务进行区分的作用，并且它是一种把直接提供公共服务转移出政府部门的做法；其三，外包合同是联系公私之间的重要媒介，且被公认为是政府公共服务外包的主要存在形式；其四，在政府实施外包后，政府转而承担合同监管、评估付费等职责，而不是没有责任；其五，它被认为是一种法律行为，法律应对此予以规制。然而，除了上述这些共识外，人们对政府公共服务外包的理解也存在一些分歧：第一，忽视终端消费者的法律属性，但也有人注意到应将政府公共服务外包与政府内部的“后勤类、技术类等服务”的外包进行明确区分；第二，把政府公共服务外包与政府购买公共服务、民营化等同视之，尽管它们都是民营化工具，但它们的确存在区别；第三，把政府公共服务外包当作一种民事法律行为，或把政府公共服务外包当作一种行政行为。对于这些分歧，我们认为：首先，应当将政府公共服务外包与政府内部的“后勤类、技术类等服务”外包进行明确区分，因为它们的法律性质以及它们各自所形成的法律关系是不一样的。其次，在行政法学上，政府公共服务外包与政府购买公共服务不可等同视之，应作明确区分，因为外包行为与购买行为是不同的法律行为。最后，政府公共服务外包是一种行政行为。法学是研究行为的学科，法律则是规范行为的制度。如果把政府公共服务外包作为一种行政行为，那么对政府公共服务外包的法学研究理应受到重视。毋庸置疑，从不同的学科看，政府公共服务外包确实具有不同的学科要素、作用、功能、价值和意义，而各学科对此也展开了较为全面、系统和深入的研究，并取得了丰富的研究成果，但把政府公共服务外包界定为一种行政行为，并以此为逻辑起点对政府公共服务外包进行全面、系统和深入的研究及其研究成果却很少见。