《劳动合同法》地方指导意见评述
摘 要：各地法院和仲裁机构在《劳动合同法》实施后尤其是在全球性金融危机期间出台了各自的司法意见,对《劳动合同法》的相关条文进行了细化和补充，弥补了《劳动合同法》的不足和立法盲点。但是，也存在相当一些有悖于法理和立法法的解释误区，带来了各地司法不统一的混乱。如何认定劳动争议当事人和劳动关系是其中的重要部分，包括不具备合法经营资格及借用营业执照或挂靠的用人单位的用工关系、个人承包经营形成的用工关系、下岗、内退职工与新用人单位建立的关系、招用已达到法定退休年龄的人员所形成的关系以及未签订书面合同的劳动关系适用《劳动合同法》的问题等。因此，应当对地方性司法指导文件进行全面清理，吸收借鉴其合理之处，阐释其存在的误区，并在此基础上完善《劳动合同法》。
关键词： 劳动合同法；地方指导意见；劳动关系认定；梳理；评述
中图分类号：DF472
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.18
2008年《劳动合同法》的实施恰遇国际金融危机，为应对危机的冲击，很多仲裁机构和法院出台了内部实施的司法意见，从劳动关系的认定、劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除、劳动合同的终止等方面对《劳动合同法》及其《实施条例》原则化、模糊化和可能产生歧义的条文加以细化和补充。其中，既有对劳动者有利的规定，也有规避或“架空”《劳动合同法》的现象，尤其以不定期劳动合同制度作为规避的重点。而且，这些意见在全国不统一，很多同样的问题在不同地方的处理完全相反。这些地方性司法文件在应对金融危机和《劳动合同法》实施后劳动争议的井喷方面起到了一定的作用，但是不可以常规化，有必要进行清理、统一，并在此基础上完善《劳动合同法》。本文就有关劳动关系认定问题的地方指导意见进行梳理和评述。
本文梳理的对象包括9个高级人民法院/仲裁委员会和7个中级人民法院/仲裁委员会的司法意见。前者分别为：《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法［2009］73号，以下简称《沪高院意见》），《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委［2009］47号，以下简称《苏裁审意见》），《北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日,以下简称《京裁审纪要》），《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》（2009年，以下简称《冀高院意见》），《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2009年5月20日，以下简称《湘高院意见》)，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》(鲁高法［2010］84号,以下简称《鲁裁审意见》)，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（2008年6月，以下简称《粤裁审意见》）、《浙江省高级人民法院：关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（2009年4月，以下简称《浙高院意见》）、《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（2009年8月，以下简称《浙仲裁意见》）。后者分别为：《武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要》(武中法［2008］87号，以下简称《汉中院纪要》)、《江苏省南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》（宁中法［2008］238号，以下简称《宁裁审意见》）、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月，以下简称《深中院意见》）、《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》（2010年3月，以下简称《深裁审纪要》）、《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月，以下简称《穗中院意见》），《杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》（2009年7月，以下简称《杭中院意见》）、《徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见》（2010年4月，以下简称《徐中院意见》）。
一、关于不具备合法经营资格、借用营业执照或挂靠的用人单位
（一）不具备合法经营资格的用人单位
1．不具备合法经营资格的用人单位用工形成的关系的性质。《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对该条的适用意见有两种：（1）《浙高院意见》第8条和《粤裁审意见》第5条均认为应当将用工单位或出资人列为劳动争议当事人。（2）《冀高院意见》第6条和《浙仲裁意见》第10条均认为劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工发生的争议不应当作为劳动争议处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号，以下简称《法释三》)第4条终结了《冀高院意见》第6条和《浙仲裁意见》第10条的适用。此两者显然突破了《劳动合同法》的规定。
然而，若将非法用人单位与其所招用劳动者之间的争议作为劳动争议处理，存在着一个对两者之间关系的性质认定问题。劳动争议产生于劳动关系，这是一个基本前提。目前的悖论是：一方面，根据《劳动法》和原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号），与劳动法律关系一样，事实劳动关系的双方当事人也必须符合法律、法规规定的主体资格，不具备合法经营资格的用人单位被排除在外；另一方面，《劳动合同法》将不具备合法经营资格的用人单位作为劳动争议的当事人纳入其调整范围。笔者认为，解决这个悖论的关键是对事实劳动关系的重新认识。“事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念，其基本含义是，由于书面形式是劳动合同的有效要件之一，事实劳动关系是无效劳动合同所引起的劳动关系。事实劳动关系作为与劳动法律关系相对应的一个法律概念，可以通过补办劳动合同签订或续订手续而转化为劳动法律关系，未补办劳动合同签订或续订手续的应予终止。”［1］《劳动合同法》以其第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定确定了劳动法律关系的效力始于“用工之日”。可见，我国《劳动合同法》采用了各国普遍采用的“事实优先”原则,
（注：国际劳工组织《关于雇佣关系的建议书》（第198号建议书）第9条（参见：国际劳工组织.国际劳工组织公约和建议书:第三卷［M］.北京：国际劳工组织北京局，2010：319.）；《俄罗斯联邦劳动法典》第16条第3款（参见：俄罗斯联邦劳动法典［M］．蒋璐宇,译．北京：北京大学出版社，2009：13.）。）以用工事实作为界定劳动关系的唯一标准。用工之时的合意形式可以是口头的，要求双方当事人在1个月之内以书面形式予以确认。当事实劳动关系和劳动合同关系作为劳动法律关系的两种形式而同质化时，原有法律定义的事实劳动关系概念就不复存在。但是，这种概念仍然有保留的必要，并应当赋予其新的含义，即，“事实劳动关系指不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同作依据的劳动关系。”［1］这个新的定义与传统定义的内涵相同，即事实劳动关系是不符合法定模式的无效的劳动关系。两者外延不同。传统定义的外延仅指缺少作为劳动法律关系生效要件的书面劳动合同的劳动关系，新定义则因《劳动合同法》的施行而排除了原外延，替之以主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的无效劳动合同所引起的劳动关系。根据新界定的事实劳动关系，《劳动合同法》第93条调整不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者所形成的关系就有了法理依据，而且，凡欠缺劳动法律关系任何有效条件的劳动关系也达成了概念上的统一。基于劳动力一旦支出即无法返还的特点，无效劳动关系中所涉之劳动者仍然受劳动法的保护。简言之，在《劳动合同法》生效之后，原未签订书面劳动合同的事实劳动关系（下文简称“原事实劳动关系”）已经成为劳动法律关系的一种形式，新界定的事实劳动关系依然是与劳动法律关系相对应的概念。下文均在新的意义上使用事实劳动关系的概念。