导游人员“逼客购物”现象的相关立法完善
[摘要]对于导游人员“逼客购物”的行为。笔者认为，这与导游人员的生存状况、逐利心理、导游人员和旅行社之间的法律关系模糊等原因不无关系。文章将立足于相关立法，分析导游人员与旅行社会的法律关系、加强对导游人员的管理以及处罚力度来规制导游人员的行为。
[关键词]逼客购物；深层次原因；立法完善
基于社会、历史和自身的原因,我国导游人员队伍建设出现了许多与蓬勃发展的旅游业格格不入的问题。导游人员的生存状况令人堪忧，以致出现了各种各样的违规行为，使旅游者对导游人员的不信任和反感指数显著上升。笔者认为“逼客购物”中的“物”包括两层含义：一是实体普通的有形物体；二是无形的潜在消费。所以笔者认为“逼客购物”即导游人员采取强制或者诱导性的方法使旅游者接受某种实体或者无形的消费的行为。
—、明确导游人员与旅行社的法律关系
导游分为两种，“专职导游”和“社会导游”。专职导游与旅行社之间的关系受劳动法调整，旅行社应当与专职导游签订书面劳动合同，为其办理社会保险（即所谓的三金），工资不得低于最低工资等。自20世纪七八十年代，旅游业的改革使得导游人员大部分从业者成为自由职业者即社会导游，其与旅行社处于尴尬的法律关系中。“社会导游”是指取得导游资格，并办理了导游证，利用业余时间从事导游活动，所服务的旅行社不固定，有多家旅行社的人员。社会导游与旅行社的法律关系十分模糊，到底是劳动法律关系还是合同法律关系？（本文所讲的导游人员即指社会导游）。
如果适用《中华人民共和国合同法》，那么合同包括买卖合同、借款合同、租赁合同、承揽合同等15种合同。根据导游人员挂靠在旅行社下，承包旅游团，对照合同关系只可能是承揽合同关系。《合同法》第二百五十一条和第二百六十四条规定了承揽合同的定义和法律特征。对照上述法条，一、导游人员和旅行社显然不存在留置权问题；二、承揽合同的一方是以承揽人的身份对承揽的内容负责，而导游人员对外是以旅行社的身份对旅游者负责，显然两者性质不同。所以导游人员和旅行社不是承揽合同关系，不应当用《合同法》来调整.
如果适用《中华人民共和国劳动法》，旅行社和导游人员一般不签订标准的劳动合同，而是在需要带团的时候，签订一个内部协议。那么这个内部协议的性质到底是劳动合同还是合同？劳动合同与普通的合同最大的不同点是：劳动合同的双方当事人的法律关系特定。劳动合同双方当事人之间存在劳动关系，既包含用人单位与劳动者之间的平等关系，又包含劳动者隶属于用人单位、与用人单位之间的管理和被管理的关系。[1]《劳动法》第六十八条和第六十九条第二款均规定了非日制劳动合同，按照上述两个法条，导游人员和旅行社应当是按小时或者工作日计算的非全日制雇佣合同关系。另外，从《劳动法》的立法原意出发，“法规已经规定了雇主与受雇佣人之间的关系，目的在于保护受雇人不知被视为剩余劳动力和遭到不正当的解雇，”[2]无可否认，导游人员参加带团时属于劳动者，其权益应当受到《劳动法》的保护。社会导游人员与旅行社的关系应当由《劳动法》来调整。
所以相关立法应当明确全体导游人员与旅行社都是劳动合同关系，这对于保障导游人员的合法权益有十分积极意义。《劳动法》第十七条规定劳动合同应当具备的条款。第七十二条：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。《劳动法》能够保障导游人员获得劳动报酬权、社会保障权等实现，随之导游人群的社会归属感也会增强，其生存状况也会得到一定程度的改善。
二、《旅行社条例》加强对旅行社“零团费”和附加有偿服务的处罚力度
旅行社是一个以营利为目的的企业法人，难道它可能以接近免费的价格为旅游者服务，让企业承担损失？显然旅行社存在“找补”的方式，最常规的就是迫害转嫁给导游人员。《旅行社条例》第二十七条：旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者。第五十四条：违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款。虽然《旅行社条例》对“零团费”和附加有偿服务的进行了相应的处罚，但是大型的旅行社平均一个团最少能赚十多万。这样的处罚力度使得他们漠视法律的威严。
笔者认为：《旅行社条例》可以根据相关的旅游团的规模和旅行社在旅游过程中谋取的利益，处之更加严厉的处罚，旅行社在利益衡量后，迫于处罚力度的威慑力，会适当地转变牟利途径节制违规行为。
三、《导游人员管理条例》加大对导游人员违规行为的处罚力度
《导游人员管理条例》在大体的框架是十分完善的，涉及到导游人员的限制性行为、出现限制性行为时的处罚等。导游的限制性行为的类型主要散见于：《导游人员
管理条例》第十五条、第十六条；出现限制性行为时的处罚主要散见于：第二十三条、第二十四条。笔者认为：无论生存环境多么恶劣，导游人员应当保持良好的思想，不能将迫害转嫁给旅游者。依据过错与惩戒原则，现在实施的《导游人员管理条例》对导游人员违规行为的处罚可能过轻或者是没有落实到位，如果将惩罚幅度调至导游人员无法接受或者是害怕的范围内，可能在一定程度会减少导游人员违规行为的出现和规范导游人员的队伍建设。虽然处罚不是最好的纠错方式，但是有时存在实在的危险就会得到相应的注意。
[参考文献]
[1]杜波.劳动合同研究与实践.煤炭工业出版社，2003-7:7.
[2]【英】阿蒂亚.合同法导论.赵旭东译,法律出版社,2002:17-18.
[作者简介]王亚红（1990—），女，浙江台州人，浙江工业大学法学院，研究方向：民商法。