国际私法体系的反思与重构
内容摘要：国际私法体系应当是法律体系意义上的体系，国际私法的范围因其概念的不确定性和富有争议性，需要以国际私法的体系取代之。分散的国际私法规范不能直接构成国际私法体系，国际私法体系有两个主要子系统，一是涉外民事关系法律适用法，二是涉外商事关系法律适用法。
关键词：国际私法体系范围
以往有关国际私法体系的主流观点
考察国际私法学者的以往著述，直接提及或间接提及国际私法体系的代表性观点主要有两种：
第一种观点认为，国际私法体系包括理论体系和立法体系两种。国际私法的理论体系是指国际私法学者对国际私法的认识所建立的学说体系。国际私法的立法体系是指制定成文国际私法典或单行法规所采用的体系，或者说是立法的结构体系（韩德培，2003）。受这种观点影响，大多数国际私法著述在涉及国际私法的理论体系和立法体系时，都以“国际私法的体系”名之。
第二种观点是国际私法学者在阐述国际私法的范围时附带提及的。我国台湾学者赖来指出，国际私法的范围与体系是两个相互联系又有区别的概念。“范围”是指其内容；体系是指内容的表述形式。“范围”是前提，只有在确定了国际私法的范围之后，才能对国际私法的体系做出安排（赵相林，2002）。还有学者认为“这是一个既涉及国际私法的体系，也涉及国际私法的渊源乃至国际私法的定义和性质的一个问题”（王利民，2008）。
对以往主流观点的法理学反思
（一）国际私法体系是否包括理论体系和立法体系
在法理学界，大多数学者把法律体系理解为“由一个国家的全部现行法律规范分类组合不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”（沈宗灵，1994）。同时，法律体系内各种门类的法律并不是并列平行的，而是一个有等级、层次的体系。现代各国的法律体系开始划分出三个或更多层次，以至于在基本法律部门之下出现了“亚法律部门”、“子法律部门”等多层次的法律体系。例如当代中国法律体系之下民法法律部门可再分为人身权法、物权法、债权法、婚姻家庭法等子法律部门。国际私法的体系就是这种居于国家法律体系的第二层次的部门法体系（关于国际私法属于国际法还是属于国内法，若属于国内法是否单列一法律部门学界向来有争议，笔者倾向于是国内法并单列一法律部门）。
与国际私法体系属于规范体系不同，国际私法的理论体系属于思想范畴，作为一门“学问”其内容和范围比部门法体系的内容和范围要大得多，并且因受制于国际私法学者的认识而呈现不同的样态。1981年8月任继圣、姚壮著的《国际私法基础》，为我国的广义国际私法学的确立打下了基础。而1983年武汉大学出版社出版的由韩德培任主编，任继圣、刘丁任副主编的《国际私法》统编教材，在全国产生了广泛的影响。自上世纪80年代中期以来，实践中出现了各种不同的国际私法理论体系，打破了只有两种理论体系的局面，从而出现了中国国际私法理论体系“百花齐放”的景象，至今仍在不断发展中。
国际私法学者论及国际私法体系时常将立法体系纳入，事实上它与国际私法体系是根本不同质的两个问题。而且，法理学上所指的立法体系与国际私法学者所称的立法体系完全不是一码事，是指“与国家立法体制相关联的，由各个有权机关以法定权限和程序制定的各种规范性法律文件所构成的整体”（韩德培，1989）。立法体系与法律体系的界分十分明确。立法体系的基本构成单位是法律文件，法律体系的基本构成单位是法律规范；立法体系的结构由立法权的分配决定，法律体系是由纳入法律调整的社会关系领域的多少决定。台湾学者赖来焜先生所讲的“范围”应该是指部门法体系，“体系”应该是指“立法体系”。
（二） 国际私法范围抑或国际私法体系
近30年来，我国国际私法学者围绕“国际私法的范围”问题展开了激烈的争论，这场争论到今天都没有停止，甚至已超出国际私法学界。
关于什么是国际私法的范围，有学者认为“国际私法的范围就是国际私法规范的组成问题”（韩德培，1989），有学者则认为“国际私法的范围是指国际交流中所产生的涉外民事关系中的哪些问题应由国际私法来调整，即调整对象的范围”（钱骅，1992）。还有学者认为，国际私法的范围兼具以上两种含义（蒋新苗，2008）。论争过程中产生的“小国际私法说”、“中国际私法说”和“大国际私法说”却不约而同地将范围归结为规范组成问题。其实，范围这一概念应系英美法系学者自造，与此对应的概念应该是法律体系。法律体系一词就其意义中心来说主要指成文法体系，所以这一概念在英美法中不太受重视。专门“论述英格兰国际私法”的马丁·沃尔夫所著的《国际私法》第一章便以“国际私法的范围”名之，于此之下既论及国际私法的主要问题，也论及相关国际私法法规，恰恰说明范围这个词本身所具有的含混性。法律体系常常被认为是部门法体系，而部门法是指同类规范的组合，最终是由调整的法律关系决定的。范围则不需要这么强的逻辑自足性，而且极易沦为类似“大杂烩”的状况。鉴于我国在国际私法方面主要是制定法国家，笔者主张以国际私法的体系取代国际私法的范围。正如国际私法大师荣格所批判的，神秘的“概念器械组合”（conceptual instrumentarium）催生了一个深奥的词汇库，这是我们这个学科存在的问题之一。……它们的出现，对交流的便利化与简单化几乎没有任何作用。更加糟糕的是，这些专业术语（冲突规范适用中的制度如识别、反致、法律规避、公共秩序等均属于这类词汇）本身缺乏统一性与连贯性。
（三）国际私法体系的含义与特征
2010年10月28日由全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）为我们界定国际私法体系的含义提供了新的依据。该法第一条规定：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法”。第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。据此可对国际私法体系定义如下：国际私法体系是为了确定涉外民商事关系的法律适用而创制的用以调整法院或行政机关等法律适用者之间关系的法律规范所构成的法律系统。
不难发现，国际私法体系具有这样一些特征：第一，国际私法体系的确立和完善是为了明确涉外民事关系的法律适用这一根本目标。不同法律规范之所以被统摄到国际私法名目之下，是为司法者发现针对个案的法律提供方便。将某一具体案件定性为某类涉外民商事案件后，就要运用国际私法规范去解决，而国际私法体系对我们发现国际私法规范来说具有重大的实践意义。第二，国际私法规范（或冲突规范）主要是针对法院地国家的法院或行政机关（如婚姻登记机关、户籍登记机关）等法律适用者的，即要求或命令国内法院在对涉外民事案件有管辖权的前提下，决定适用国内法律体系还是外国法律体系；如果适用外国法律体系，是适用此外国法律体系还是彼外国法律体系。第三，分散的国际私法规范不是直接构成国际私法体系，而是作为国际私法体系内部诸多子部门法中的一部分组合到国际私法体系之中的。如何界分这些子系统并安排彼此的关系，是国际私法体系内部划分的任务。
国际私法体系的重构
（一） 重构国际私法体系应考虑的因素
1.国际私法的立法体系。从改革开放到《法律适用法》颁布以前，我国国际私法立法实现了从无到有、从少到多、从条款到编章、从民事到商事的过渡。但由于篇章式为主、散见式为辅的立法模式比较落后，导致立法既不集中，也不系统，与当代国际私法立法法典化趋势不相适应。经过十几年的立法，虽然我国国际私法体系大体确立，但整体性较差，条条或块块之间发展不平衡，造成了立法上许多缺漏和矛盾。为了解决这些问题，最高人民法院出台了大量的司法解释、批复以弥补立法的不足，司法给立法“打补丁”，导致了“司法立法”现象的产生（齐湘泉，2011）。