对探视权强制执行的研究
摘 要 2001年我国《婚姻法》进行了修订，探视权强制执行的效力通过立法得以确定。但是，还有很多需要完善的地方，有必要对探视权强制执行进行比较详细的分析研究，并提出探视权强制执行的法律规制策略。
关键词 《婚姻法》 探视权 强制执行
作者简介：李玉芬，四川交通职业技术学院讲师，法律硕士，兼职律师，研究方向：民商法理论教学及法律实务；王翔，重庆市万州区人民法院，法律硕士生，研究方向：民商法理论及实务。
中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-290-03
随着我国改革开放经济蓬勃发展，人民生活水平的提高，离婚率也逐年上升，探视权纠纷也日渐增多。按照世界婚姻家庭制度发展的潮流，我国《婚姻法》与时俱进，2001年修订《中华人民共和国婚姻法》时，第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”；第48条规定“对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”。另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第25条规定“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使”；第26条规定“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年人负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”。从这些规定中不难看出，探视权已经通过立法得以确定，在法律上赋予了强制执行的依据和效力。“探视权”相关制度的确定，对探视权的强制执行有了法律依据和保障，使我国婚姻家庭法律制度趋于完善，填补了我国婚姻法中探视制度的空白，是婚姻家庭法律制度上的一大进步。但是还有很多需要完善的地方，有必要就探视权强制执行的意义、法律关系的权利义务主体，探视权的行使方式，探视权纠纷案件不同于一般民事案件执行的特点，执行过程中可采取的方式及如何解决探望权的执行难进行比较详细的分析探讨，并提出探视权强制执行的法律规制策略。
一、探视权主体的范围值得商榷
《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”。由此可见，在我国的“探视权”制度中，享有和行使“探视权”的主体是“离婚后，不直接抚养子女的父亲或母亲”，直接抚养方为探视权义务主体，应协助探视权人行使探视权。该规定，使我国的探视权主体呈现出单一性、专属性和限定性等特点。
由于该规定享有探视权的范围太简单狭隘，在具体的司法执行和现实生活中造成不少障碍，使许多具体问题在解决时缺乏明确的法律依据，而该条中只规定了父亲或母亲享有探视权，未提及子女的其他亲属和子女本身享有探视权，这是很不合理的。虽然《婚姻法》只规定了父亲或母亲的探视权，但不等于说其他近亲属和子女就没有探视权。法律没有规定的权利，只要符合民法的基本原则与民事习惯，都应该是公民的权利，都应该受到法律的保护。因此，笔者认为探视权的主体范围是值得商榷的，有必要扩大探视权的主体范围。
（一）夫妻分居期间未与未成年子女共同生活的父或母一方应享有探视权
随着我国改革开放的深入，人们对婚姻的观念也发生很大改变，在现实生活中，夫妻矛盾的产生，考虑各方面的因素，往往他们采取分居而不离婚或者在离婚前有相当一段时间分居，这种分居现象的发生，导致夫妻分居期间未与未成年子女共同生活的父或母一方探视权的保护，而法律只规定“离婚后”享有探视权，分居期间就成了法律“非地”。其实在这个非常时期，正常行使探视权更为重要。
（二）祖父母、外祖父母应享有探视权
《婚姻法》第38条只规定了“父或母对子女的探视权”，但中国特有的“隔代亲”现象，将探视权仅视为父母的一种权利是很不合理的，有悖中国特色的“隔代亲”，在中国孙子女往往由祖父母或者外祖父母照顾长大，彼此有深厚感情，祖父母或者外祖父母在孙子女生活中有十分重要的地位，也严重影响了老年人享受天伦之乐。当然他们应该意识到自己是祖父母而非父母，探视权应受时间、场合、方式的严格限制，以不影响对方家庭生活为前提。
（三）生父母有权探视其非婚生子女
现实生活中，未婚生子或者以第三者的身份与某人同居生子的现象也层出不穷。两人分手后，孩子由其中一方抚养，另一方非常想念孩子，可每次去探望时都遭拒绝，拒绝的理由是，我们并不是夫妻，不存在“离婚后”的探视权问题，这样的纠纷常常看到报道。我国《婚姻法》第38条，只是列举可以行使探视权的一种情形，而不是界定行使探视权的一种条件。对于一些特殊情形下的探视权，如未婚生子或者以第三者的身份与某人同居生子产生的探视权问题婚姻法并未列举。《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务”。要承担起这一义务，当然离不开探视。《婚姻法》第25条也规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”即非婚生子女同样具有被探视和探视生父母的权利。
（四）未与父母共同居住的未成年子女更应该享有探视权
根据儿童利益最大原则，将探视权解释为子女和父母分别的权利，有助于解决《婚姻法》第38条适用中存在的一些问题。子女自出生起就自然享有与父母交往的权利，这与父母的婚姻状况无关，法条中的“离婚后”不认为是对父母范围的限制。而婚姻法把未成年子女排除在探视权的主体之外，未成年子女只能成为被探视的客体，这样会导致在审判实践中，在确定探视权时，无视未成年子女的意见；而对于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放弃行使探视权，或父、母约定不直接抚养子女的父或母一方不得行使探视权时，子女由于不是探视权的主体，就不能要求不积极行使探视权的父或母行使探视权来探视自己，也不能要求法院确认父、母关于一方不行使探视权的约定无效，法院也不能强制不行使探视权的父或母行使探视权；法律仅规定父母的探视权，而不赋予子女探视父母的权利，侵犯了未成年子女的身心健康。因此，未成年子女应成为探视权的主体。探视权制度最优先考虑的应是未成年子女利益。对无行为能力或限制行为能力阶段的未成年人，其权益的实现需要法律保障。
二、探视权强制执行的特点及难点
探视权纠纷案件是一种特殊类型的民事案件,随着人们对婚姻质量的重视，各类探视权执行纠纷相继增多。形成了不同于一般民事案件执行的特点，如标的不明确、结果的事后性，这就增加了执行的难度。
（一）立案审查难
当事人在探视时可能发生的纠纷极多种多样，判决书或调解书不可能样样俱到。因此,对哪些案件可以受理应该有较清晰的法律界定,否则,法官将难以把握。
（二）当事人举证难
探视权强制执行案件不像其他民事案件容易取证。探视时，一般都是双方当事人，没有第三人，无法提供直接证据，孰是孰非极难判断，很可能导致错案，加剧矛盾的延续。
（三）执行程序终结难
由于执行内容的长期性，少则几年，多则延续十几年。而其他民事案件的执行，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消失结案。探视权具有长期性和反复性，一般每年多次进行，时间间隔短，往往上次探视权刚刚强制执行完毕，又要求行使刚到期的探视权，导致执行程序很难终结。