复议机关作共同被告行政案件的司法审查进路
内容摘要：长期以来，行政诉讼理论多将（具体）行政行为作为诉讼标的，但“行政行为标的论”有着明显的理论缺陷，无法涵盖不同诉讼类型，《行政诉讼法》修订后也无法解释复议机关作共同被告案件这一特殊情形。从“二分肢说”出发，复议机关共同被告案件中诉讼标的具有单一性，即当事人认为原行政行为与复议维持决定所形成的共同法律效果违法并侵害其权益，而向法院提出权利救济的主张和相应的事实理由。就诉讼结构而言，复议机关作共同被告案件不属于诉的客观合并，而是必要共同诉讼的一种特殊形式。对于复议决定实质性改变原行政行为的，复议决定对原行政行为具有治愈性，法院对实体合法性审查的侧重点在于复议决定改变的法律前提与原行政行为的法律结果能否构成一个具备整体合法性的逻辑闭环。在复议决定确认原行政行为程序违法的案件中，以复议机关与原行政行为作出机关为共同被告似乎更为符合行政诉讼制度修订后的本意。
关键词：诉讼标的 行政复议 共同被告 二分肢说
一、引言
2015年5月1日《行政诉讼法》修订实施，其中第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”该条内容的修订为行政复议与行政诉讼的有机衔接提供了法律支撑。行政复议在制度上的优势，主要有这样三个方面：首先，对于当事者而言，可以让他们尝试以简便的程序来获得救济的满足；其次，在移送行政裁判审理前，使行政机关全面审查，以期判断无误；再者，可以减轻行政法院的负担，在行政处分生效之前，行政机关可以获得改过自新的机会。〔1 〕虽然我国行政复议制度建立已有17年，但实践中复议机关“维而不审”的客观状况使得复议制度没有发挥应有的作用。此次《行政诉讼法》修订将复议维持决定机关与原行政行为机关作为共同被告的设计，既从诉讼制度上推进复议制度发挥其应有的自纠功能，又兼顾了便宜当事人选择、减轻法院负担等预设价值。毫无疑问，第26条的修订是具有目标性和功利性，但是笔者仍然有这样的疑问，共同被告制度的理论基础是什么？共同被告制度下司法审查的着重点如何进行推演和发展？笔者的目的即在于通过诉讼标的理论分析，为复议机关共同被告制度提供一种理论基础，同时在此基础上对复议机关共同被告案件的司法审查提供相应的分析方法。
二、关于行政诉讼中诉讼标的的一般描述
（一）走出“行政行为标的论”的误区
长期以来，行政审判实务和理论研究中的主要观点认为（具体）行政行为是行政诉讼的诉讼标的。例如“行政诉讼的客体限于具体行政行为”、〔2 〕“人民法院在行政诉讼中的直接审查对象是被诉具体行政行为”，〔3 〕“诉的标的作为诉的要素，按照现行行政诉讼法的规定，只能以具体行政行为为诉的标的”。〔4 〕将（具体）行政行为作为诉讼标的，其规范依据是原《行政诉讼法》第5条的规定，而这种观点有着比较明显的理论缺陷。首先，并非所有行政诉讼案件中都存在行政行为，在行政不作为案件中就不存在特定的、明确的（具体）行政行为，当然，这一障碍可以通过将不作为行为作为一种“拟制行政行为”来看待，但不作为行为与作为行为在诉讼中的举证方式、举证内容和证明责任分配等方面存在较大的差异，无法等而视之。其次，即使针对同一行政行为，因当事人诉请方式的变化，也会引起法院审查内容和判决选择的变化。如行政机关针对原告甲的许可申请作出不予许可决定，原告甲向法院起诉既可以要求法院撤销该不予许可决定，也可以诉请要求法院判决行政机关履行法定职责向其颁发行政许可，即对同一拒绝行为原告既可以提起撤销之诉，也可以提起履行之诉，法院对撤销之诉审查拒绝行为是否合法进而作出撤销判决，而后者法院除审查行政行为是否合法以外，还要审查原告是否符合许可之全部条件，进而作出履行判决。第三，“行政行为标的论”无法解释部分实践案例与立法制度。如“上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案”（公1989.4）中，原告环球生物公司诉请撤销被告上海市徐汇区卫生局、上海市徐汇区工商局以共同名义对原告所作行政处罚，法院经审理后认为根据《药品管理法》被告工商局无处罚职权，故判决维持卫生局对原告所作行政处罚的同时，撤销工商局在处罚决定中的处罚主体资格。如果以行政行为为诉讼标的，那么诉讼标的已经第一项判决维持，也就不存在对工商局处罚主体资格再次评价的可能。同样《行政诉讼法》第26条确定的共同被告制度，实际上也突破了“行政行为标的论”的限定。行政复议维持决定与原行政行为系由不同行政机关作出的两项独立的行政行为，而两个不同主体作出的不同行政行为，何以能同时处于同一诉讼中，显然从“行政行为标的论”出发是缺乏解释力的。
（二）行政诉讼标的的一般界说——“二分肢说”
就诉讼标的理论而言，从早期实体法说——以行政行为、行政行为违法性、行政法律关系作为诉讼标的，已大多转变为以诉讼法说——一分肢说、二分肢说、三分肢说等为代表的新诉讼标的理论。考诸域外行政诉讼制度，其中“二分肢说”在德国、我国台湾地区行政诉讼理论中已成通说，〔5 〕而日本行政诉讼制度中虽然仍坚持“行政处分违法性一般”作为诉讼标的的通说，〔6 〕但民事诉讼中则基本接受程序法说。笔者以为在我国行政诉讼制度中也可以接受“二分肢说”作为确定行政诉讼之诉讼标的的理论指引。
二分肢说，即确定行政诉讼标的由原告的诉之声明（权利主张）和事实理由两方面组成。根据我国行政诉讼制度的特征，在撤销之诉、履行之诉中诉之声明指的是原告认为行政主体行为（作为、不作为）违法并侵害其权益，而申请法院为撤销、履行判决的主张，在确认之诉中诉之声明指的是原告认为行政行为有违法、无效等情形，而申请法院为确认判决的主张。其他诉讼类型的诉之声明也大致相似。诉讼标的的另一肢——事实理由，指的是涵盖案件实体法律关系的全部可能事实。也就是说，在诉讼程序中原告仅被要求就其所知的事实理由向法院进行阐述，在原告提出其事实理由后由法院依职权对所述事实理由结合实体法要件进行审查，并就其所述事实可能涉及的不同法律要件向原告进行阐明，指导原告选择最有利其主张的诉讼标的。