论中国国际私法立法中的公共秩序保留制度及其发展变化
作者简介：王祥君（1988-），男，贵州大学2012级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
【摘要】公共秩序保留制度作为冲突法上的一项基本制度，其根本目旨在通过排斥和该国的道德和法律的基本原则相抵触的外国法的适用，从而能够更好的维护本国利益。但因为公共秩序保留制度自身巨大的收缩性，因而其也给予了法官广泛的自由裁量权，这在某种程度上容易致使该权利的滥用。本文立足于对我国现阶段公共秩序保留制度的各项立法制度梳理，总结出这种制度在我国立法实践中存在着一些不足与缺陷，从而针对这些不足提出一些个人的改善性建议。
【关键词】公共秩序保留制度；发展趋势；立法方式；实践；完善
一、公共秩序制度的概念及含义
公共秩序保留制度一直被国际社会视为一项特殊管辖权制度，从而在各个国家的立法或者实践中表现出相当大的差异。在英美法系国家中通用的另一个概念为“公共政策”，只有在大陆法系国家中才把期定义为公共秩序保留制度，也被称为排除条款。而我们将公共秩序保留制度一般进行以下定义即一国法院在依本国冲突规则本应适用外国法时，由于该外国法的适用会危及到法院地国的重大利益、基本规则、以及道德或者法律上的基本原则从而排除其适用的一种保留制度。
二、中国国际私法中对公共秩序保留制度的立法形式
公共秩序保留制度一般通过以下三种形式表现在我国立法中的：
（一）直接限制的方式
即以保留条款为保留内容，直接限制外国法的适用。一般通过以下途径规定：当外国法院地法一旦适用或外国民事诉讼程序产生了法律意义上的承认或受到外国法院管辖权的承认，很有可能违反我国重大的社会公共利益或者一般意义上的公共原则时从而以正当理由拒绝接受这种承认或者适用的情形。例如在我国涉外经济合同法、民法通则中有所体现。
（二）间接限制的方式
即本身其规则由于无限制的适用了某些凭其内容需无条件适用的该国法律规范而导致的间接上限制了外国法的适用。例如我国的外汇法、涉外经济合同法等就是通过本国法律规范而间接限制外国法的情况。
（三）国际限制规范的方式
即由于国外的某些法律条款通过适用违背了国际法中的通常意义上强制性规定时，或者没有履行各国家规定的国际义务或不遵守国际法律一致意义上所认定的正义规则时，从而排除该外国法的适用。例如我国刚加入的《消除一切形式种族歧视的国际公约》中规定种族歧视既是违反国际强行法的一种重大表现，从而我国一般可通过此项规定排除适用它国有关该类种族歧视的规定。
三、中国有关公共秩序保留制度的立法表现
我国在具体的公共秩序保留立法制度方面一般认为它包括以下四种情况：
（一）由于通过本国冲突法的指引而适用外国法时一旦这种适用与本国有关的法制观念、重大利益、基本政策或基本原则相违背，从而据此拒绝外国法适用的情况。
（二）内国当然的认为本国的某些法律可直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法适用。
（三）3.3如果通过内国法指引一旦适用外国法而出现违背国际法上的强行性规定、内国本应承担的一系列义务或国际法承认的正义标准时，排除外国法的适用。
（四）法院在申请或执行外国法所作出的生效判决或仲裁机构作出的生效裁决时，这种承认或执行将违背法院地法的保留条款时，则可予以不执行或不承认。
四、我国公共秩序保留制度在立法中存在的不足及其发展变化趋势
虽然我国在公共秩序保留上的立法处于国际先进水平，但在我国有关公共秩序保留的立法和实践中一些缺陷也是显而易见的，其主要体现在以下几个方面：
（一）我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例
在所有国家的国际私法立法中，国际惯例一般都不作为公共秩序的保留条款，然而在我国的公共秩序保留制度的立法中，公共秩序保留排除对象包括了国际惯例。这种规定违背了我国市场经济原则，而且在实践中也容易影响国民经济发展。所以，在我国对外经济交往日益扩大的情势下，如果保留公共秩序对国际惯例的排除效力的规定，则难以取信于国际社会，在未来立法上限制公共秩序保留对国际惯例的排除也将势在必行。
（二）立法用词简单、模糊
在我国立法中一般使用的是社会公共利益来替代公共秩序保留。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”通过与其他多数国家相比，这种规定显得过于简单和含糊。这种立法将不可避免的影响司法实践的运用和人们对法律的理解。所以应当在立法中明确的限制公共秩序保留的运用，从而避免其滥用。
（三）立法未对公共秩序保留进行限制
世界经济交往的不断加深致使各国在法律制度中得到了磨合，很大程度上缩小了公共秩序保留的立法差距。由于公共秩序保留这一概念的伸缩性，很难通过统一的标准限制其范围，必须凭借法官的自由裁量，所以应当在立法措辞上体现限制引用公共秩序保留的精神。
（四）我国没有对法律使用结果做出规定
我国法律明确规定，在适用外国法时如果违背了我国的经济利益、公共秩序和国防安全时，是可以拒绝适用外国法的。遗憾的是，在外国法被排除后我国的公共秩序保留未对结果作出明确规定。通过对世界上主要国家的立法总结可知。对于此类情况一般通过两种方法解决：一是规定直接适用法院地法；另一种是间接适用法院地法。所以采用结果说对公共秩序保留加以限制可以很方便的扩大外国法的适用，限制公共秩序保留的滥用，当今各国立法的主要趋势也是对其进行必要的限制。
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