浅论国际私法中公共秩序保留制度的限制
摘要 公共秩序保留制度作为国际私法中长期存在的一项制度已经为各国所普遍承认，但同时各国又主张对其进行合理的限制。现代各国具体应用此项制度的侧重点如何？我国又是怎样规定的？本文主要就从这些问题及现代一些典型的立法中探究有关其适用的限制问题。
关键词 公共秩序保留 实践 理论 限制方法
中图分类号：D997 文献标识码：A
在国际私法中，公共秩序保留制度是一个传统且被广为接受的制度，它是一项拒绝适用外国法律的法定理由。公共秩序对法律适用起着一种“安全阀”的作用。国际私法一定程度上就是在为何和如何适用外国法与怎样排除外国法适用的两极中寻找一个平衡点。而公共秩序保留就在排除外国法的适用中起着中流砥柱的作用。
一、公共秩序保留的概念
公共秩序保留是指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国实体法作为准据法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原理或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。
一般来说，对于何为违反公共秩序，归纳起来，有两种主张：（1）主观说。即法院国依据自己的冲突规范本应适用一外国法，如该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，可排除该外国法的适用。（2）客观说。即不考察外国法本身是否不妥，而是注重个案是否违背法院国的公共秩序。统观各国立法及实践，主观说因为出现情况很少见，很少被采用。客观说，尤其是其中的结果说，重视实际情况，既维护了法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国普遍采用。
二、公共秩序保留在现代国际社会的定位
在现代社会，随着全球化的进程，英美法系与大陆法系的区分界限越来越模糊，各国的法律趋同化也越来越明显，主要表现在英美法系国家的冲突法向成文化迈进，而同时，大陆法系国家接受英美法系理论的影响也逐渐深入。再加上国际组织在国际舞台上的地位越来越突出，制定出一些能统一不同法域所共同期望的国际条约或国际惯例的形成。使得进入现代以来，许多国家在考虑到自身的法律背景、人文历史、宗教信仰、传统文化等的基础上，也放眼世界范围内国际私法的发展，制定出了许多有新意的有关公共秩序的立法。从总体上看，他们都呈现出了一个趋势，就是限制公共秩序保留制度的适用。
三、对公共秩序保留限制方法的总结
（一） 限制公共秩序的范围。
公共秩序保留之所以被滥用，关键在于各国对公共秩序的内涵缺乏清楚的认识和明确的界定，导致法官在实践中可以随意解释，任意扩大公共秩序的范围。由此，明确界定公共秩序的内涵，严格限定公共秩序的范围，便成为有效防止公共秩序保留制度被滥用的一个基本切入点。在此方面，各国一般做法是，区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，将公共秩序保留制度的适用限定在违反国际私法上的公共秩序的范围内。
（二）限制国内法在依公共秩序保留制度排除外国法的适用之后的替代适用。
现在，对于援引公共秩序保留制度排除外国法的适用之后，一律代之以国内法或法院地法的做法，已逐渐淡化。原因有两个方面：⑴如果这种做法不受到任何限制的话，势必会误导甚至鼓励法官去滥用公共秩序保留，因为凡外国法被排除后，都以国内法取代，会大大刺激法官援引公共秩序保留制度的积极性，毕竟各国法官都对自己国的法律适用更得心应手和情有独钟，这种法律适用上向内的惯性是极易受到启发和诱导的。而这样，是不利于国家间的交往和合作的。⑵ 既然依国内法冲突规范的指引，应以某外国法为准据法，就表明有关的涉外民商事关系与该外国法之间的联系更紧密，适用该外国法更合理，若一贯以国内法替代，则就不能保证法律适用结果的公平合理，对国内冲突规范的意旨其实也构成某种意义上的违反。
但同时，各国大都在最后主张适用法院地法来解决纠纷，而非拒绝裁判。因为法官对国内法最了解、最精通，运用得最娴熟、理解得最准确，对其内容的取得和查明最便利，因而适用国内法作出判决最经济、最快捷，是适用外国法时难以企及的。
四、我国关于公共秩序保留的立法
2010年的10月28日刚刚通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律使用法》第5条对我国的公共秩序保留作出规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
（一）突破。
1、经过理论的探究和实践的检验之后，新法中将“国际惯例”排除在不予适用之外，适应了当今中国及世界的发展趋势。同时，此条款依然沿用了“公共利益”的措辞，与《民法通则》相衔接。
2、第五条第二款中明确规定了，在排除外国法适用之后的如何处理的问题，即适用中华人民共和国法律，考虑到法官适用法律的便捷性及我国法官的整体专业水平，应当说还是较为妥当的。
（二）不足。
我国的国际私法的渊源一直以来都呈现出散见立法的模式，而且条文较为单一，此次立法虽然较之前的相关规定有所进步，但结合当今的时代背景和国际发展趋势，我国的第五条的规定仍然不是那样令人满意。
我国在21世纪的新发展都表明了我国争取国际地位的决心。要屹立于世界民族之林，单单想靠物质层面是不够的，我们更要有恰当的制度与之相匹配或者说是辅助其发展。所以，面对国内日益复杂的涉外民商事关系，我们更应当用展望世界的眼光，怀着更深远的发展目标去制定我们的国际私法。好在我国的立法还有一个特点，就是司法解释重要补充作用，寄希望于司法解释能对此问题加以明确的阐述。
（作者单位：中国政法大学国际法学院08级03班）