公共秩序保留的价值分析及实际应用
公共秩序保留作为国际私法中的一项特殊制度，其在解决涉外民商事案件过程中利用本国冲突规范指引适用外国法时，在限制和排除外国法的适用问题上发挥着安全阀的作用。现代各国在立法和实践中都采用这一制度，以维护本国的法律稳定和社会公共利益。本文将对公共秩序的概念、价值做一探讨，并对我国公共秩序保留的不足之处提出自己的完善建议。
一、公共秩序保留制度概说
当今国际社会，几乎所有的国家在国际私法中都规定外国法的适用不得违背内国的公共秩序。但究竟什么是公共秩序，不同时期，不同国家，由于自己独特的法律文化背景，对其称谓也不同，法国称为“公共秩序”，德国称为“保留条款”，而英美国家则习惯称为“公共政策”，因而对其理解也就不同。在我国，目前多称为“公共秩序保留”，它是指一国法院根据本国的冲突规范的指引应适用某一外国法作为准据法解决涉外案件时，因该外国法的适用将会严重违反法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则而被排除适用的一种保留制度。尽管各国对其称谓不同，但究其本质，对于公共秩序保留这一制度，各国都是从本国的重大利益、社会利益出发，排除外国法的适用，以维护本国利益，消除隐含的危险性，从而在外国法适用中起到安全的重要作用。
二、公共秩序保留的价值分析
外国法院的判决不得与内国的公共秩序相抵触已成为各国法律及有关国际公约普遍公认的承认与执行外国判决的条件。其本质上是为了保护本国的重大利益，维护和捍卫本国的基本政策及道德与法律的基本观念及基本原则。可以说，国际私法中的公共秩序保留制度就是各国的统治阶级根据本国的政治、经济、文化等的需要而制定的有利于统治阶级社会秩序，以及本国对内对外利益的一些强制性或者具有公法性质的涉及社会公共利益的一些原则的总概括。从公共秩序保留的相关法律规定来看，其从性质上既是一个法律概念，但有时更像是一个政治概念。公共秩序保留就其实质而言，就是国家在利用冲突规范解决涉外民商事案件的过程中用来维护本国统治阶级利益和意志的重要制度。
探讨公共秩序保留的价值和功能，我们应该从两方面去分析。其一是积极功能，它实际上是对内国法适用的肯定。也就是说解决涉外民商事关系的案件，法院在援用公共秩序制度时，直接认定由于该案件与法院地国存在着某种密切的联系，因而强制适用体现法院地国国内公共秩序的法律。在此情况下，法院就直接适用本国在该领域的强制性法律规定，不再考虑内国的冲突规范。此时内国法具有绝对的效力。其二是消极功能，它起着一种对外国法的防范、否定作用。因为在原则上，一国制定冲突规范，其目的就是在一定条件满足时适用外国法，但此时，依照法院地国的冲突规范的援引，该案件本应适用的外国法如果适用将会与法院地国的公共秩序相抵触时，为了维护法院地国的本国意志和利益，其就会排除与限制适用该外国法。所以，公共秩序保留这项制度，对于限制和排除外国法中不合理、不公正的规定时，其起着积极的作用；但如果对其滥用，将会产生适用法律的不平等，进而起到了阻碍各国法律内容及观念趋同化的消极效果。
三、我国公共秩序保留制度
（一）我国公共秩序保留的立法构架
公共秩序保留制度在我国国际私法立法中占有十分重要的地位，并以支持肯定态度。早在建国之初，在1950年11月原中央人民政府法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序的规定，1954年宪法中也提到了“公共利益”的概念。
公共秩序保留制度在我国最早体现在我国的涉外经济合同立法中。1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 值得一提的是，1987年1月1日生效的《民法通则》第一次在中国冲突法中规定了公共秩序保留制度。《民法通则》第八章第150条作为一条通则性的条款，它规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
在國际民事诉讼方面，1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第204条在对外国判决承认与执行方面作了关于公共秩序的规定，1991年新的《民事诉讼法》仍然保留了公共秩序制度并作了修改和完善，其第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
从上述我国立法情况来看，我国分别在实体法、冲突法、程序法这三个方面比较完整的对公共秩序保留作了规定。并且对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果说”，其表现为，是否适用公共秩序保留制度排除该外国法的适用问题上，我国关注的不是该外国法的内容是否恰当或者与我国规定是否相同，而是注重该外国法的适用结果在具体案件的处理上是否真正会违反我国的公共秩序。并且我国的公共秩序保留制度的适用不仅是针对外国法律，而且还指向国际惯例，甚至在加入国际条约时也予以适用。
（二）我国公共秩序保留制度之不足
第一，立法上，不同法律中对公共秩序保留规定的内涵不一致。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”显然，这里的公共秩序就是指社会公共利益。而《中华人民共和国民事诉讼法》第266条第二款规定：“违反中华人名共和国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”此处公共秩序的内涵，不仅包括国家主权、安全，也包括社会公共利益甚至道德的基本观念和法律的基本原则。这样，对于公共秩序的含义，不同的立法却作出了不同的解释，这样必然会在一定的层面上影响人们对公共秩序的理解。对于社会公共利益的含义及界定也未作具体解释，总体上过于简单、含糊。
第二，对于公共秩序保留制度应用所采用的标准，我国立法表现的并不统一。在公共秩序保留制度应用的标准问题上，大多数国家国际私法的理论与实践基本采用“结果说”。虽然我国在大多数情况下也主张结果说，但在《涉外经济合同法》和《国际民事诉讼法》的相关规定中采取了主观说，而在《民法通则》、《海商法》中的相关条款中采取了结果说，这使得我国立法对这一标准陷入了矛盾。
第三，利用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，案件适用什么法律解决，我国立法对此没有明确规定。我国法律虽明确规定，外国法的适用违反我国的主权、安全和社会公共利益，可以排除外国法的适用。但却在立法上未明确规定排除后应该适用何国法律，这是关于公共秩序保留中的一大漏洞。
第四，我国的公共秩序保留条款中并未体现限制公共秩序保留制度适用的趋势。在新近出现的国际私法立法中，大都对公共秩序的适用范围做了规定，即“明显违反”法院地国的公共秩序，虽然这种“明显违反”也只是一个弹性概念，但却体现了当今国际社会对于公共秩序保留限制适用的一种趋势，而我国公共秩序保留制度的条款中却并没有相关措辞及立法意向。
（三）我国公共秩序保留制度的立法完善
对公共秩序保留的内涵加以明确规定。公共秩序保留的重点在于对公共秩序这个词上，只有正确的理解和界定了公共秩序的意思，才具有可操作性。对公共秩序的界定应着眼于以下几方面：第一，公共秩序本身就是一个弹性条款，是变化的，不能对其定义过死，要用发展的观点来认识，并和我国的社会实际结合；其次，严格适用公共秩序保留的条件，加入“明显违背”这一措辞，做到与时俱进。再次，公共秩序一般应包括一国重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则。我们需要通过一定的方式来对公共秩序的含义做出一个比较明确，但是却绝不死板的界定。
（作者单位：陕西警官职业学院）