《联合国国际货物销售合同公约》的间接适用
【摘要】我国对CISG间接适用条款做出保留，随着经济形势的不断变化，我国的经济、法律现状已与加入公约时大不相同，中国是否应当撤回此项保留成为值得探讨的问题。取消此项保留将会在一定程度上有利于保证适用法律的确定性，有利于维护我国当事人的合法权益。
【关键词】CISG；间接适用；保留
一、《联合国国际货物销售合同公约》产生背景
联合国国际贸易法委员会以协调并减少各国间贸易规定差异、促进国际贸易活动的顺利进行为目标，制定了《联合国国际货物销售合同公约》。我国在核准加入时对第1款（b）项和第11条做出保留。但在当前的经济、立法形势下，有关公约的间接适用条款保留是否亦应当撤回引发了广泛讨论。
二、中国对CISG间接适用条款的保留及其适用
（一）保留的原因
1.我国对间接适用条款进行保留，很大程度上是为了保证《涉外经济合同法》的有效实施，为了“保护还相对稚嫩的国内经济合同关系，特别是在当时的历史前提和环境下提供一个由计划经济到市场经济的适应期”①。2.从当事人角度来讲，在实际贸易活动中，我国当事人往往对本国法规
更加熟知，而且对于国内法的适用往往能最大程度上保护本国当时人的利益。3.由于各国的国际私法规则不尽相同，在国际私法规则的指引下案件所适用的准据法也存在可能适用公约，可能适用某国国内法的情形，因此当事人选定的起诉法院将会影响双方的利益，增加了当事人选择法院的负担。4.如果同意公约的间接适用等同于同意转致和反致制度在我国的适用。“当事人协议选择或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法，不包括冲突法和程序法。”②这代表我国针对转致、反致的基本态度，如不进行保留，与我国的国际冲突法的立法精神冲突。
（二）中国做出保留后CISG的适用情况
我国对间接适用的保留影响着公约的适用规则。如果当事人一方营业地位于我国，另一方位于非缔约国，则存在两种情形下的适用。一种情形为中国为法院地国，根据国际私法适用中国法，中国做出保留，故适用《合同法》。当法院地位于他国，依据国际私法指向中国法时，由于我国保留仍适用《合同法》；对于一方营业地位于我国，另一方营业地位于非缔约国，双方选定公约时公约能否适用，有观点认为，“当事人协议选择适用法律”是一条国际私法规则，所以协议适用CISG符合规定，而中国作了保留，所以不可协议适用CISG。③但实践中，中国法院在此情形下往往倾向于尊重当事人的选择。
三、中国撤回保留的可行性与必要性分析
（一）从国家层面看，有以下几点原因
1.在政治、经济层面
我国作为贸易大国之一，取消对公约间接适用的保留，从表面看似乎减少了《合同法》的适用机会，但却向贸易相对方提供了更为明确、更容易接受的贸易规则，减少贸易相对方的后顾之忧。同时，我国在经济政策方面的态度也符合我国的政治立场，国家间互惠互利、合作共赢。
2.在法律政策层面
（1）《涉外经济合同法》是针对我国特殊国情制定的专门法律，但该法因《合同法》的颁布而废止，最初进行保留的此项原因已不存在。
（2）现阶段如果取消保留，或将减少《合同法》适用。但无论适用公约还是《合同法》，对当事人不存在实质影响。《合同法》的制定以公约为母本，两者不存在实质差异，且条款设置基本相似。
（3）取消保留将增加法律适用的确定性。保留间接适用，根据国际私法规则，准据法可能为中国法或外国法，且不同国家法院、甚至不同法官适用法律过程中都可能存在不同，这就确定性和可预见性。若取消保留“可促成一个全面、现代而有效的跨境交易法律框架”④，进一步扩大公约的适用范围，确保法律适用的确定性。
（4）即便我国做出保留，法院在实务中也往往将公约按国际惯例适用，保留也就失去了意义。公约作为“国际惯例”之一的地位应当毋庸置疑⑤，尽管公约处于补充地位，但适用公约处理的案件占据重要比例，故我国试图通过限制间接适用减少公约适用机会的意义已不明显。
（5）公约缔约国数量增加使间接适用意义减小。缔约国的贸易量占据全球贸易量的主要份额，公约直接适用已满足大部分情况，间接适用保留意义已不明显。
（二）从当事人角度可行性与必要性在于
1.从当事人利益保护角度来讲，进行保留反而更不利于保护当事人利益。上文中提到，一国进行保留，是为了防止在不利于维护当事人利益情形。但中国合同法损害赔偿基本制度模糊不清，裁判人员有过大自由裁量权，在实际适用中适用公约更有利。⑥
2.阻碍当事人的意思自治。当我国当事人与营业地位于另一非缔约国当事人签订贸易合同时，双方可能在合同中约定适用公约。对于此项约定的效力前文已经进行阐述，虽然我国在实践中倾向于尊重当事人的选择，适用公约，但此种方式的适用仍然存在一定的争议。公约对于我国当事人利益的实现利大于弊，因此，取消阻碍当事人选择适用法律的公约间接适用的保留也存在其必要性。
注释：
①杨帆.中国对CISG的保留及该公约在CIETAC仲裁中的适用[J].武大国际法评论，2008：310.
②资料来源：《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》.
③刘星兰.中国对<联合国国际货物销售合同公约>的两项保留，百家论坛，2011，3：196.
④[意]卢卡·G·卡斯提拉尼，龙威狄译，肖永平校，《<联合国国际货物销售合同公约>在中国统一解释》，武大国际法评论，第6页.
⑤杨帆.中国对CISG的保留及该公约在CIETAC仲裁中的适用[J].武大国际法评论，2008：312.
⑥李巍.论中国撤回对于<联合国国际货物销售合同公约>第1条b项的保留，法学家，2012，5：102.