论如何克服房地产立法与实践的严重脱节的问题
【摘要】 在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文，同时，由于执法职员对理解和执行上述法律、法规存在差异，熟悉上的不同一，势必直接了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。加进WTO，中国房地产业的发展更面临严重的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节。
【关键词】 克服房地产；立法与实践；严重脱节
【中图分类号】G235.92【文献标识码】B 【文章编号】1001-4128（2010）11-0250-01
在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文，同时，由于执法职员对理解和执行上述法律、法规存在差异，熟悉上的不同一，势必直接了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。加进WTO，中国房地产业的发展更面临严重的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节，我认为，当前迫切需要解决的题目有以下几点。
1 房地产合作开发建房合同的表现形式
房地产合作开发建房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果或利润的协议。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权确当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。二是已拥有土地使用权确当事人提供土地使用权，另一方当事人投进资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投进资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权确当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投进资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方；这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用权确当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。五是已拥有土地使用权确当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的治理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政治理，降低了本钱，实在质是房地产开发以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。
2 认定房地产开发合作建房合同效力的原则
合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则是无效合同。新《合同法》颁布前，我国对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。
3 房地产开发合同纠纷的处理
3.1 无效合同的处理
房地产开发合同的无效，应当依照《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。综合无效合同的表现形式，应按以下原则加以具体处理：以土地使用者的名义进行合作开发，没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，土地的使用权及其地上建筑物，一般应该判回享有土地使用权的一方所有，因此产生的损失，应当按照无效合同的处理原则，对各自的过错承担相应的法律责任；合作一方只是以土地使用者的名义提供土地进行合作开发，双方没有办理土地使用权变更手续，合作开发合同被确认无效后，假如提供土地进行合作一方没有参与房屋建设，应对投资方已经在该土地上的投资，进行审核或评估，确定投资数额，返还投资本息；合作开发合同无效，房屋已经建成并由合作一方以原来正当用地一方的名义取得预售许可证进行部分房屋销售，所得的收益，少于实际投资建设的用度，在返还投资款时，应扣除所得的收益；合同无效，提供土地合作开发的一方已经按时交付土地使用权给投资方，各方对已经投进用地的投资有约定的，可按约定处理；没有约定的，确给提供土地合作开发的一方造成实际损失，应承担赔偿责任；合作开发合同无效，但各方已经按照合同的约定完成房屋的建设、分配、使用，合同基本履行完毕，只是部分款项没有按时支付而导致纠纷，有关部分同意补办手续，可责令双方补办，作有效处理；房地产开发项目转让合同无效，但受让方已经支付款项并投资进行项目的开发，收取转让款的一方应全额退还已收的款项本息。
3.2 有效合同的处理
合同依法成立，即对当事人各方具有约束力。当事人应当依照合同约定，履行各自的义务，违反合同的约定，应当承担违约责任。合同能够继续履行的，应当继续履行。合同确实不能继续履行的，符合各方约定及法律规定的解除或终止条件，也可以依法解除或终止合同。