论正当防卫与防卫过当|论正当防卫论文5000字

  一、正当防卫与防卫过当的概念与特征   根据刑法第二十条规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免于正在进行的不法侵害,对不法侵害人所实施的制止其不法侵害并没有超过必要限度的损害行为。理解正当防卫要把握以下几点特征:
  1.正当防卫必须是针对不法侵害行为而实施的一种正当合理的行为。
  2.正当防卫是公民的一种合法权利。任何公民在面对不法侵害行为时,都可对不法侵害人进行合法的损害,从而保护国家、公共利益和公民个人的合法权益免受损害。
  3.正当防卫除了在具备特定条件下能对不法侵害人造成伤亡而没有限度外,在一般情况下,对不法侵害人所造成的损害都不可以明显超过必要的限度,因而公民的防卫权并非毫无限制,任何公民都不得滥用防卫权。
  而防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度,对法侵害者造成了重大损害的行为。理解防卫过当要把握两点特征:
  1.在客观上具有防卫过当的行为,对不法侵害者造成的损害明显超过了限度。
  2.在主观上行为人对其不当侵害行为及结果具有罪过。
  防卫过当与正当防卫又是具有共同点的:一是都是针对正在产生的不法侵害。二是都具有正当性防卫目的。可以这样认为,防卫过当与正当防卫的本质一致,都是具有正义性的。由此可知,正当防卫与防卫过当是两个既有本质密切联系又有区别的概念,防卫过当与正当防卫的区别在于它在具备正当防卫的三个要件的基础上,防卫行为明显超过了必要的限度,造成了重大损害,从而使本身合法的行为转化为一种特殊形式的犯罪,法律会对此行为进行制裁。新刑法第二十条第二款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”此规定充分体现了我国刑法的基本法律精神:在予以受害人一定的防卫权利的同时,又对这种行为的实施适当地加以限制,以维护侵害人一方依法享有的合法权益,从而维护社会秩序的稳定。
  二、防卫过当与正当防卫的关系
  1.在法学界,正当防卫与防卫过当二者的关系存在三种观点,一是“并引说”,二是“转化说”,三是“包容说”。“并引说”的观点认为,防卫过当和正当防卫都纯属于防卫行为,是防卫行为的属概念,二者是一种并引关系。“包容说”的观点认为,正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点认为正当防卫和防卫过当是两个不同的行为,只是防卫过当是正当防卫中的一种情形,包容在正当防卫之中。“转化说”的观点认为,防卫过当是经正当防卫转变而来的,防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过了必要限度而造成不应有的损害,正当防卫就转化成防卫过当。这种观点认为正当防卫为防卫过当的前提条件,只是因为正当防卫明显超出了必要限度而造成重大损害而被认为是犯罪。
  2.对于如何正确把握二者之间的关系,笔者更倾向于“并引说”。作为防卫行为的不同形态,正当防卫和防卫过当在防卫的条件上,正当防卫和防卫过当有相同或相近之处;但如果从防卫人的主观方面来分析,如果行为的手段和行为的实施等方面是正当的,即使客观后果超出了必要限度,也并不一定需承担刑事责任。
  实际上,只要防卫目的是正当的,防卫客体指向的是正在进行的不法侵害,那么防卫人在制止不法侵害的过程中,无论对不法侵害人造成怎样的损害,也不论损害的程度是否超出必要限度,都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理,客观上为了防卫而采取了不当的行为和手段。在此种情形下,造成了严重的后果才有成立防卫过当之可能。
  防卫行为与其引起的损害结果之间是具有因果关系的,防卫过当与正当防卫各自都有其独立的因果关系。正当防卫是行为限度和结果限度的统一,而防卫过当是过当行为和过当结果的统一。在司法实践中,对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识。实际上,在防卫过程中,防卫行为是持续进行的,防卫结果是集中出现的且具有整体性和结论性。防卫人的防卫行为,要么是防卫过当,要么是正当防卫。而不是说,防卫行为是正当的,只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当,防卫过当具备防卫行为的特征,虽然超出必要限度,但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中,并非前一半是正当的,而后一半是防卫过当。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种表现形式或倾向,过当结果是由过当的防卫行为引起的,而不是由正当防卫引起的。
  作者单位:湖北省咸宁职业技术学院

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