摘要：在现实社会活动中,由于民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性，使得违约责任与侵权责任经常发生竞合。合理分析和处理违约责任和侵权责任竞合的不同情形，对最大限度地维护当事人的合法权益会起到积极的作用。因此，准确区分违约责任与侵权责任,对于充分保护当事人的合法权益，正确处理民事纠纷具有重要意义。全文共5076字。
关键词：侵权责任；连带责任；竞合；完善与重构
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）09-0-02
一、引言
根据民事主体违反民事义务的性质、内容的不同，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任也叫合同责任。违约责任，是指因违反合同约定的义务，合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任，是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。侵权责任是任何人都对他人承担的一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。
二、违约责任和侵权责任的关系
（一）两种民事责任的共同点
违约责任与侵权责任尽管是两种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。
1、主体的平等性。二者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，各主体之间不存在隶属关系或支配关系，都体现了民事责任的平等性。
2、结果的赔偿性。违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第一百零七条、第一百十四条第一款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，同时，还有停止分割、排除妨碍、消除危险等措施。
3、形式的财产性。由于违约责任称为违反合同的民事责任，而合同是最为常用的财产流转的法律形式。违约人承担违约责任的形式依据《合同法》规定，主要有继续履行、支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权责任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系，侵权责任的责任形式是赔偿损失。
4、责任承担的可协商性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。
（二）两种民事责任的不同点
违约责任和侵权责任是两种性质完全不同的民事责任，违约责任是违反合同的责任，侵权责任保护的是固有利益。因此两者的区别显而易见。
1、两者的构成要件及对第三人的法律责任不同。《合同法》规定的违约责任是无过错原则。在违约责任中，行为人只要有违约行为，而且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。而在侵权责任中，一般采用过错责任，只有产品责任、危险责任、环境污染责任和相信关系中的责任是无过错责任。此外，在一般情况下，只有产生了损害后果才能构成侵权行为，要求对方承担侵权责任，而违约行为不以损害为构成要件，在违约责任中，也只有赔偿损失才以损害为成立要件，其他如违约金责任，强制实际履行等均不以损害的实际发生为构成要件。因此，如果当事人以违约责任为由提起诉讼时，不需要举证证明对方有过错，而如果以侵权责任为由提起诉讼时，则常常需要证明对方有过错。作为民事主体，从举证角度来说，主张对方承担违约责任对受害人更有利。
违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。
2、责任承担及赔偿范围不同。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，除了法定的免责事由之外，合同当事人还可以依法事先约定不承担责任，如果没有这种约定，按照《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，免责的条件或者原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，且侵权责任的赔偿范围原则上可包括直接损失和间接损失。
3、诉讼管辖和当事人范围不同。按照《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人也可以在书面协议中，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，依法只能由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。鉴于此，受害人在选择行使何种请求权时，还应当从参加诉讼是否经济、收集证据是否方便以及是否有利于将来对诉讼裁判的执行等方面考虑。根据合同相对性原则，违约责任只能发生在合同当事人之间。如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，对于受害人已经死亡的，受害人的继承人可以依继承法的相关规定参加诉讼。如果因为违约同时造成了第三人的人身或财产损失，第三人则只能提起侵权之诉，因为第三人与侵害人之间不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，否则其诉讼请求将被法院拒绝。并且，由于第三人和合同受害一方当事人不是同一民事主体，其提起的诉讼也只能作为另一个独立之诉对待。同样，如果违约是由第三人或者由第三人和合同一方当事人共同造成的，由于受害人和第三人之间不存在合同关系，受害人也无权主张第三人承担违约责任，并且不能把第三人纳入与合同相对方的违约之诉。此时，受害人只能向第三人主张侵权责任。从上面的分析来看，如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同之外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能起诉合同之外的第三人。但如先主张侵权责任，由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告，同理，在确定原告时，如果选择违约责任，则原告只能是合同对方，而不包括第三人，但如主张侵权责任，则原告和近亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时会比违约之诉的当事人范围更广一些。
三、违约责任与侵权责任的竞合
（一）概念。违约责任和侵权责任的竞合是指不法行为人的同一行为同时对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。一言以蔽之，违约责任和侵权责任竞合，其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存。
（二）产生原因。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。但从社会的宏观发展来看，分离和独立又是必然的。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。这样的区分在两大法系中普通存在。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，使违约责任与侵权责任竞合成为不可避免的社会现象。
四、我国的违约责任与侵权责任竞合制度
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此可知，我国在一定程度上选择了请求权竞合学说。即当事人有权在发生责任竞合时，自由选择行使何种请求权来维护自己的权利。这种竞合制度充分贯彻了私法自治原则，自有其合理之处。但不可否认，该制度也存在着内在缺陷。由于该制度以责任竞合理论中的请求权竞合说为立法基础，认为在责任竞合的情况下违约责任与侵权责任是相互冲突的，两者不能相互包容和并存，从而认为受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种，而不能同时追究对方的违约责任和侵权责任。“如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。”然而在有些情况下，这对受害人的保护是不够的。因为侵权责任和违约责任各有不同的赔偿范围，而受害人受到损害的利益可能只是在其中一个责任的赔偿范围内，而另一个责任的赔偿范围则不包括。这样，若只选择一个责任则可能使其中的部分受损利益无法获得充分救济，对受害人极为不利。
我国立法中除上述明确规定可由当事人自由选择处理外，还规定了本应可以选择适用的，但法律在特定的情况下或依特定原则规定权利人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书中列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理；（3）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任；（4）如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任；（5）如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。
五、我国责任竞合制度的完善与重构
在我国的民事诉讼中，主张侵权责任和主张违约责任各有利弊。主张侵权责任的好处在于，当事人不仅可以要求经济性赔偿，还可要求加害人赔礼道歉、恢复名誉等，甚至可以获得精神损害赔偿，而且责任人的范围有时会更大些，这有利于更好地弥补受害人的损失。但受害人有时要面临举证困难的问题，诉讼请求不容易得到实现。而主张违约责任，受害人比较容易取得相关的证据，诉讼请求也较容易获得法院支持。但受害人只能得到经济赔偿，人身所遭受的损失难以得到弥补。因此，受害人在面对两种责任出现竞合的情况时，往往陷入两难的境地。综上，笔者认为，要解决我国当前对侵权责任与违约责任竞合的立法不足，最有效的方法是有条件、限制性的同时适用。
（1）法律明确规定当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时，允许其主张另一种请求权；（2）承认原告两种请求权可以有条件地并存，即原告自由选择了一种请求权以后，不论其请求最终是否实现，另一请求权并不因此当然消灭，应视具体情况而定。对于违法行为人双重违法行为所造成的损害后果，如通过一种请求权的行使和实现，受害人所遭受的损害可以充分地得到救济和补偿，则另一请求权消灭；如原告选择的一种请求权全部得以实现但仍不足以弥补全部损害后果，应当允许再部分行使另一种请求权，以使双重违法行为所产生的双重损害后果能够兼顾并弥补；（3）也可采用列举的方式，对具体可以同时行使请求权的条件加以列举限制。
上述做法既考虑到侵权责任与违约责任竞合部分不完全相容的特点，又解决了法律允许原告有两种请求权却又只能实现其一的矛盾。对侵害人而言，因其双重违法行为引发多种损害后果，让其对多种损害后果承担责任并无不公，同时又防止其依不同的责任方式承担双份责任的可能；对受害人而言，则能够使多种损害全面兼顾地得到补救，且又不会双重获利。这样，在立法和实际操作方面，上述做法都是可行的，虽然这样做会增加诉讼，但如果因怕增加诉讼而“因噎废食”，在对待责任竞合的问题上，法律平衡各自社会关系，公正地保护各方当事人的作用恐怕就难以实现。