竞技体育产业中侵害行为定性分析
摘 要：随着世界范围竞技体育产业的发展和经济效应的提高，竞技体育已逐步成为了一种“全球性语言”，但由于竞技体育的对抗性特征，伴随而来的是竞技体育伤害，对于超规则的竞技体育侵害行为以及赔偿性的惩罚不能得到合理的解决。其根本原因是由于竞技体育相关立法不完善，没有明确的规范性文件作指导。本文通过对竞技体育产业中伤害行为的定性分析，试探其理论基础及立法发展方向，保障竞技体育产业稳步发展。
关键词：竞技体育产业 伤害行为 经济罚则 犯罪构成
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：2095-2813（2018）12（a）-0232-05
1 我国竞技体育产业发展现状
竞技体育产业化是竞技体育服务者和消费品的生产链条双向延伸，它通过对各种资源要素优化组合，使社会效益、国家效益、竞技体育行业俱乐部效益实现有机统一的经济体系[1]。从1992年《中共中央、国务院关于加速发展第三产业的决定》开始，我国逐步开始重视第三产业的发展，而竞技体育产业就是其中的重要一环，根据国家统计局、国家体育总局《2016年國家体育产业总规模与增加值数据公告》显示，体育产业在2016年的总规模为1.9万亿元，增加值为6475亿元，占同期国内生产总值的比重为0.9%。单纯从数据上来看，总产出比2015年增长了11.1%，增长值增长了17.8%。而国家体育总局发布的《体育发展“十三五”规划》中也明确了需要进一步提高竞技体育综合实力，加强体育法律、法规建设，规范竞技体育发展环境。
随着健康中国理念的普及和经济体育的发展，服务业已成为国民经济发展的主动力，其中体育产业的发展起到了重要的推动作用。但是伴随着体育产业的蓬勃发展、竞技体育赛事的增多，相关的体育法律、法规不是十分完善，不能合理解决竞技体育赛事中的侵害行为，而某些违规的侵害行为无疑已经超越了体育法律、法规的评价范围，如果这类问题不能得到合理的解决，则会阻碍竞技体育产业的发展，对于超体育法规的侵害行为也需要引入刑法评价，如何对侵害行为的性质进行准确界定，值得我们思考。
2 竞技体育侵害行为合法化学说
2.1 正当业务说
正当业务说也是我国刑法学界对于竞技体育伤害行为定性的主流观点。由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任[2]。有学者认为：“将职业运动员的比赛行为视为正当业务行为是妥当的，但是，对一般从事体育活动的人员而言，参加体育竞技活动显然不是业务行为[3]。”“如果非要把非职业性体育活动作为正当业务，那么就损害了业务内涵的稳定性，动摇了刑法理论的根基[4]。”这些观点过于强调“业务”一词，这里的“业务”并不是以职业区分。日本学者大谷实认为：“所谓业务，是指作为社会生活的事物（或工作）反复实施的，或基于反复实施的意图而进行的事物（或工作），并非要求一定的职业[5]。”笔者认为，正当业务行为不必纠结于职业化分类，这里的正当业务行为应当做广义的理解，不应局限于“业务”是否为其职业，应当给予社会的普遍认识。
2.2 法益权衡说
竞技体育作为一种正当业务行为阻却竞技体育伤害行为的违法性，在分析犯罪构成中成为违法阻却事由，竞技体育正当业务行为成为违法阻却事由不是因为行为 “业务性”，而是“正当性”。正如日本学者前田雅英所说：“正当业务行为之所以成为排除犯罪的事由，并非仅仅因为它是‘业务’行为，而是因为它是‘正当’，是因为这种业务行为所保护了更为优越的利益[6]。”
竞技体育之所以能够进行法益权衡，实质是因为其自身的价值所在，即“目的价值”与“工具价值”。其中“目的价值”体现在奥运会“更高、更快、更强”的口号，这符合我国对于竞技体育的方针政策，更符合人类拼搏进取的生命价值。而“工具价值”则是通过竞技体育这一客体以实现主体在其他社会生活领域内的各种需要[7]。我国竞技体育实行“举国体制”，要想从“体育大国”向“体育强国”发展，离不开竞技体育，这正是竞技体育的工具价值所在。法益权衡说认为两个法益相互冲突时，应当优先保护较大的法益。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼主张：“‘冲突利益平衡’是确立正当化原因的原则。根据这个原则，在两个利益发生冲突的情况下，法律优先保护的利益应通过价值判断来确定[8]。”笔者认为，法益权衡说应适用一较为“紧急”的行为，例如经济避险行为和医疗行为，而经济体育虽具有对抗性和一定的危险性，但是不具备“紧急性”，因此不能用法益侵害说理解。此外，法益权衡说的观点存在明显的缺陷，因为有些法益不能量化，运动员的生命健康权与竞技体育价值是就不可比较的。
2.3 被害人承诺说
被害人承诺说，指行为人有权作出处分自身利益的权利，体育竞技的违法性也因为行为人的提前承认而排除违法性。例如，美国《模范刑法典》2.11条第2款规定，行为因产生或者威胁产生身体伤害而被指控构成犯罪，存在下列情形时，对该行为或者该伤害的同意可以作为抗辩事由，该行为和伤害是在共同参加的合法体育竞赛、合法竞技运动或着法律许可的其他协同活动中能够合理遇见的危险[9]。与此同时，意大利学者杜里奥·帕多瓦尼也认为：“拳手在比赛中所受的打击和轻伤，都可以用他事前的同意来解释（他走上拳台就意味着漠视的承诺）”[10]。这在我国的具有对抗性的竞技体育赛事中也得到了相关的印证，大赛组委会在赛前会要求运动员签署免责声明（免责声明的法律效力本文不予以讨论），签署免责声明的目的就是告知参赛运动员对抗竞技的危险性，签署免责协议，运动员相当于对危险的一种“容忍”。笔者认为，被害人承诺也有其局限性，行为人承诺的只是在规则限定范围内的危险，但行为人基于故意或恶意，实施规则限定之外的行为所造成的危险则不应适用被害人承诺说。
2.4 社会相当性说
社会相当性说，是大陆法系普遍认可的违法性阻却事由。正如日本学者大塚仁所属，“就是包括结果的法益侵害性在内，该行为存在于生活的各个领域，具有日常性和普遍性，为健全的社会的一般观念所容许[11]。”在具体运用该理论时，有学者认为：“社会相当性理论在注重目的正当性的同时，也注重手段的正当性，在关注结果又无价值的同时，也关注行为的有无价值，在考虑法律规定范围的同时，考虑社会伦理规范的意义，可以作为竞技体育行为正当化事由的解释根据[12]。”还有学者从“竞技体育产生的原因”和“从人的本性角度”分析竞技体育符合社会的伦理秩[13]。社会相当性理论的局限性在于，只是对于竞技体育运动本身做出了违法阻却性的解释，没有对竞技体育中的伤害行为作出合理的解释，因此，在具体认定竞技体育伤害的情形中尚不具有说服力。