法教义学与社科法学之争的方法论反省
内容摘要：围绕着法学究竟应否采纳一种外在主义的视角和后果导向的思维，引发了一场被冠名之以社科法学与法教义学的争论，并且该争论对于部门法的波及度、参与争论的学者人数都是空前的。这两种主张背后隐含着一些关于法学研究的立场、法律理论的性质、对好法官以及好法律实践的期待、法律思维、法学教育等问题的不同预设。廓清社科法学与法教义学各自的性质、知识范围及其实践影响，将有助于我们认识到两者之间并不能相互取代，而是在竞争中有协作、以协作弥合竞争的互补关系。同时，还应注意到在不断面向实践敞开的情势下，两者均应注重司法实践和现实案例，通过对案例的研究来影响、激励或促进判决说理，真正实现法学与司法的良性互动。
关键词：法学自主性 法教义学 社科法学 价值判断 后果考量
一、问题的提出
一百多年前，霍姆斯大法官曾预言：“对于法律的理性研究，现在可能属于严格恪守法条的研究者，而将来必定属于那些既掌握统计学知识又精通经济学的法律研究者。” 〔1 〕时隔整整九十年后，布兰代斯大法官发表了内容大致的言论：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的公敌。” 〔2 〕而这些宣称的的确确在某种程度上被美国后来的法律现实主义运动以及当下蓬勃发展的法律经济学所证实。十多年前苏力就看到了中国法学从“政法法学”（以经典政治学为理论资源，运用具有高度意识形态的法律话语讨论关于法律和法治的一些核心概念）到“诠释法学/法教义学” 〔3 〕（高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题）再到“社科法学”（借用其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法，探讨支撑法条背后的历史根据、制定法的实际运作状况及相关制约条件）的转变，并且认为“部门法的研究中都很难以法条为主导了，也不是以诠释为主，而是必须高度关注现实的制度变迁”。〔4 〕十多年已经过去了，中国法学的现实情形又是怎样的呢？吊诡的是，当年被苏力所列为社科法学家名单中的某些学者，如今却是在法教义学方面作出了大量研究的杰出代表，比如陈兴良教授就是其中之一。〔5 〕
法教义学所关注的主要是实在法律规范的适用，即使在拥有强大的以体系性著称的法学发展传统的德国，也带来了这样的一个问题，即“一方面市面上是汗牛充栋的法教义学著述和文献，而另一方面则是理论的贫乏，不仅教科书出现了‘去理论’的倾向，连德国联邦最高法院也越来越少地引用理论”。〔6 〕在数年前德国法学界就已经意识到了这一问题，不少学者开始反思法学的自主性。与此不谋而合，当下中国学界也掀起了一场关于法教义学与社科法学各自性质、范围、知识竞争以及对话空间的争论，〔7 〕甚至在部门法学内部这种争论更为火热。〔8 〕这一争论从整体上来看呈现出了一种对立的局势：法教义学者主张应当重视对于实在法的解释和研究，这可以使得我们的思考和推理更加规范，从而使得司法判决更加地稳定和具有可预测性;与之相对，社科法学者则认为对法教义学不应抱有太高的期望，应当重视司法实践中后果导向式的思维，即先有结论然后再寻找法律（“找法”）和运用修辞来正当化这一结论。这两种不同的法律思维，也可以归纳为“基于法条主义的顺推法”与“后果主义导向的逆推法”之间的对立。〔9 〕
这两种对立性主张的一个典型例证，便是中国法学界新近关于法律思维的讨论。苏力主张“法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则所编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终作出恰当的判断和行为”，〔10 〕概括地说，就是法律人要学会“超越法律”和善用“后果考量”。而与此同时，孙笑侠则认为，法律人在“进行社会后果考量时，不能夸大‘超越法律’的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的‘超越法律’的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法”。〔11 〕孙、苏之争的焦点固然是针对法律人的思维方式，但支撑两者观点的内在知识和理据仍然是关于法学之性质的争论，是其身后所代表的法教义学与社科法学两个阵营之间的争论。无论何时，法学都不能仅仅是一种纯粹的理论建构，而毋宁是一种实践之学，法学必须向社会实践开放并为后者提供强有力的智力支持，然而，我们在当代中国常常看到的是，“当实践真正需要智力支持的时候，法学却并不在场。面对疑难的个案，几乎所有的人都显得手足无措”。〔12 〕就此而言，无论是法教义学还是社科法学均有其自身的知识秉性、思维方式和适用范围，论者不可简单地在两者之间做非此即彼的选择。本文的主要工作，就是以法学与司法的互动关系为主线，从方法论的视角检讨这一争论。
二、作为法学之核心的法教义学及其困境
法教义学由于自身的性质、知识和方法上的局限，难免遭到来自于社科法学的种种批评，此外司法实践中疑难案件的频发也让法教义学颜面尽失。为了在一种更加清晰的意义上审视所施加于法教义学的种种指责，此处有必要对法教义学自身的性质、范围进行简要的分析。另外，本部分还将为这样一个命题进行辩护，即法教义学固然不是法学的全部内容，也很难说它完全等同于狭义的法学，但它的的确确是法学的核心，同时它也是法律思维的核心。施米特曾提出了法学思维的三种模式，即以实在法规为核心的规范论思维、具体的秩序思维方式以及决定为核心的决断论思维方式，〔13 〕规范论思维方式的缺陷在于过于关注狭隘地将法仅仅局限于规范或者规则形式，而未能注意到规范赖以生成的具体法律秩序，因此将规范、原则以及法秩序作为一个整体的法律来加以思考和运用，恰恰是我们眼下所讨论的法教义学方法。
法学研究理所当然应当对各种研究进路保持开放，我们首先应当认识到法教义学与社科法学仅仅只是法学研究的两种不同进路而已，彼此之间并不完全相互排斥。法学研究以及法律实践主要是基于参与者的内在观点进行的，因为无论是法律学者还是法官、律师等法律实务者都必须在解释现有法律体系之合法有效的前提下才能进一步展开工作，而社科法学家则可以采纳外在的立场来观察和研究法律。〔14 〕借此，法学被一分为二：“提出对法规范的主张、建议与论证”（法学A）以及“对法规范、法体系、法律之一般性质及其相关社会现象与人类行动及其历史之外在观点的了解、分析、描述与说明”（法学B）。〔15 〕这里的法学A和法学B，与舒国滢教授对“法学内的法学”和“法学外的法学”的划分大体上是一致的，前者是指专业法律人的法学，大致等同于法教义学或狭义法学，而后者是专业法学以外思想者的法学，其对应的是采取“外在立场”的社科法学，〔16 〕相应地内在于这两种法学之中的思维方式也可以被区分为“法学内的思维”和“法学外的思维”。