论罗马法中民事行为能力制度的功能
摘要：民事行为能力制度是民法体系内较为独特的一项制度，它不仅仅是主体能力构造中重要部分，而且是法律行为理论中不可忽视的环节。但目前的学界主要是通过一种概念分析的方法对其民事行为能力制度进行简单的定性研究，此种思维路径没有重视民法制度的历史逻辑和社会基础。因此，拟通过功能研究的方法，对于罗马法中民事行为能力制度进行一种历史的解读，以求得出其真实的制度存在形态和功能演绎过程。
关键词：民事行为能力；人格；家父；适格主体
中图分类号：D93文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）16-0135-03
民事行为能力制度的功能既是一个对于现存法律制度的认知问题，也是一个对于民事行为能力制度的历史考察过程。因为只有对民事行为能力制度在历史发展的演进中是如何达到现在的形态有一个清晰的认识，我们对于它的功能才能有透彻的理解。我们必须继承历史法学派重视历史分析的方法，而不应该从理论到理论进行纯粹抽象的分析。而对实在法学家来说，它是过时无用的遗迹的堆积。……历史法学派复兴了法学，有规则地继承了一系列不同的形式，从中我们可以了解一个国家自始至终的精神、统一、个性化、发展等整体的存在与运作[1]。纵然历史分析对于揭示所谓的“民族精神”的作用在现代受到了贬低，但不可否认的是，没有对概念和制度的历史分析，我们就无法全面理解一个制度的现有含义和社会功能。
就民事行为能力制度而言，其概念和制度是在一系列的历史变革和社会发展的过程中逐步形成的。一个古代的法律概念相当于几个现代概念。一个古代的专门术语以用来表示许多东西，这些东西在现代法律中分别具有各种不同的名称[2]。现在民法体系中规范的民事行为能力制度也是由最初不严密的概念经过增删损益而得到的。因此，民事行为能力制度的功能是一个在社会历史发展中逐步充实的多层次的结构，民事行为能力制度功能的历史性质与规范性质在某种意义上是一致的。但法律制度的发展是复杂的、多元的，我们只能选择具有代表意义的类型进行研究。本文将通过对于民法的源头罗马法中民事行为能力制度进行一种历史解读，以探讨民事行为能力制度在其制度雏形中的功能形态，从而为我们认识现今的民事行为能力制度提供有益的视角。
一、罗马法的特征与民事行为能力制度
罗马法是现代民法的源头，罗马国家以其发达的经济基础和强大的政治力量塑造出了“商品生产者社会的第一个世界性法律”[3]。但罗马法毕竟产生于两千多年前的以简单商品经济为主的奴隶制社会，社会的其他方面也远远没有达到一种与法律相协调的稳定状态。因而罗马法的理论价值不在于其抽象性和概括性，它“对于欧洲直到今日的各法之统一的贡献，也并不是因为它在其最为光辉的时期传遍罗马帝国，而是因为它构成了一座知识宝库，以使后来的欧洲法学家从中获得启示”[4]。那么，到底是什么是罗马法得以繁荣并一直延续至今的特征呢？罗马法自身的特点又是在哪些方面影响了其中的各项制度呢？
罗马法的最为显著的一个特征便是其在当时生产力有限的条件下形成了一个相当庞大的法律体系，罗马人的法律几乎囊括了生活的方方面面和社会活动的各种形式。它的内容不仅涉及了人、物和诉讼，甚至还包括了宗教和其他在现代人看来不应该属于法律规定的其他事项。实际上，这种现象蕴涵了罗马人对于世界和法律的独特理解，无所不包的法律内容体现了罗马人的法律观念“法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义和非正义的科学。”[5]罗马人不是从“个人主义”的权利角度出发来安排自己的法律结构的，而是以一种自然秩序的眼光来审视当时法律的作用的。此种自然秩序和自然正义高于个人权利的特征体现在民事行为能力制度上就是：罗马法的民事行为能力制度是通过对于主体地位的附属而散见于各种文件和告示中的。尽管罗马法中具有现代监护制度和保佐制度的雏形，但是这种看上去反映了保护未成年人的制度实际上在目的上与其说是对于个人行为能力的规制，不如说是为了反映一个家父权力的延伸领域。因为在罗马时代，只有家父才是具有完全民事行为能力的人，家子和其他人的民事活动必须或直接或间接借助于家父的名义才能有效进行。对此，梅因爵士已经作了精彩的叙述：“家父权并不触及公法，父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；但在私法创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪，这就成为法律史中最奇怪的问题之一。”[2]79如果以现代的观念来衡量，这种现象确实不可思议，但是在注重秩序观念的罗马人眼里，家子的行为准则只要以家父为“立法者”就可以符合秩序的要求了。通过家父对于家族成员的“管理”来实现一个有序的社会秩序的要求就决定了家父有必要充当监护人和保佐人来为其家庭成员实现自身不能实现的权利义务。这种解释更符合当时的社会现实。个人本位的权利意识尚未产生，即使是存在奴隶制度和家族专制，只要可以达致一个良好的社会状态，罗马人就会认为他们的“正义”已经实现了。罗马法的目的也只是“在于它们为众所周知，以及它们能使每个人知道应该做些什么和不应该做些什么”[2]9。民事行为能力制度就是在这种社会观念和背景中被写入罗马法的。
罗马法的技术性和实践性是影响民事行为能力制度的重要因素。罗马人运用从希腊继承来的哲学思维建立了一个又一个先进的制度，但这些制度大多不是建立在抽象的规则上的，而是体现为一种类似于惯例的特定观念和实践方式。“罗马法并不像有的人所认为的那样具有唯理论和抽象的特征，相反由于经济文化发展水平的限制，罗马法的实践尚不足以从理论上把包含在现象中的许多重要法律关系概括成普遍原则。”[6]因此，罗马法的精髓在于其灵活的操作和随具体情况而变化的适应性。罗马法是在秩序和正义理念的指导下为各种事务设定了相应的规范，规范的相对简洁正好说明了与其相应的司法制度的完善和司法技术的发达。即便是几条看似粗糙的规定，罗马人也可以运用其精深的法学理论和衡平、拟制等方法使其适应新出现的各种情况。实际上，这也是作为城邦制社会的罗马在发展过程中的必然选择，因为一个正在逐步走向兴盛的帝国的法律不可能达到一种稳定和相对自足的状态。同时，以罗马人当时继承的传统来看，希腊文明提供给他们的更多是一些思考问题的方法和洞察事物的智慧，因此他们的司法系统便倾向于一种法律家的模式，而不是法学家的模式。从这个角度出发，我们就可以全面理解下面的表述了，罗马人把法律科学定义为“‘善良和公正的技艺’，这从整个外延上表述了法学的概念，即不是把法学的任务限定在对是在法的解释上。罗马法学家不仅在理论上而且在实践上参与了法的沿革进程。因为，他们的解释在一定程度上超越了真正解释的限度，并且创造着新法。”[7]此种技术的、不重形式和体系的风格表现在民事行为能力制度上就是：罗马法中有关民事行为能力制度的规定都是相对含糊和缺乏层次性的，因为其制度预设的前提就是在司法实践中可以由实务人员利用各种方法解读文本。罗马法中的民事行为能力制度就是在这种实践语境中发挥其功能的。
二、罗马法中民事行为能力制度的内容
如果从实质意义上讲，罗马法中当然有民事行为能力制度的内容，因为只要有人类社会活动存在，对于从规范或者权威的角度来评价一个行为的效力的制度就肯定会有其作用的空间。但是，如果从形式和概念的角度上讲，罗马法上是没有民事行为能力制度的，历史逻辑和社会形态的结构尚没有把“行为能力”这一概念抽象出来。在这个问题上，“法学家总是以现今的眼光阅读过去的法，在那里追寻现今的概念、原则和制度的‘预兆’、‘根源’”[4]65。只要翻阅中国学者对于罗马私法的论述，我们几乎总能发现在民事主体的部分充斥着现代法律的思维方式和概念用语，“权利能力”、“行为能力”、“法人”等表述频频出现。本来我们对于法律历史的研究就是为了现今服务，运用现在的概念和思维来提取有益的因素也是理所当然的，可是如果不加说明地以此种方式研究罗马法，历史中曾经实存的制度原型就有可能被久而久之的误读湮没。这方面，我们需要向我国的罗马法泰斗周先生学习，尽管《罗马法原论》中也处处可见现代术语，但在使用前总有相关的说明。比如在论述行为能力部分的时候，开篇即讲到“行为能力，是指人们依法行使权利和承担义务的能力。罗马法中虽无行为能力这一术语，但已有这一概念和内容。行为能力涉及本人、相对人和社会三方面的利益，十分重要，现各国民法均承袭了罗马法的这一制度。”[6]131对于论述内容我们可以有异议，但是这种审慎的研究方法是值得我们学习的。