论双边投资协定对ICSID管辖权的影响
◆ 中图分类号：D996.4 文献标识码：A
内容摘要：双边投资协定（BIT）对解决投资争议国际中心（ICSID）管辖权的影响越来越显著。文章指出，BIT扩展了ICSID管辖的主体的范围，使ICSID得以管辖的投资范围更广，令更多的争议方将案件提交ICSID。
关键词：ICSID 管辖权 双边投资协定
1962年，世界银行正式决定采取步骤制定《解决国家和他国国民之间投资争议公约》（以下简称《公约》）。《公约》于1966年10月14日正式生效后，为实施该公约，世界银行设立了解决投资争议国际中心—International Centre for Settlement of Investment Disputes（ICSID）。
最初，ICSID与双边投资协定（BIT）之间的联系并不显著—直至1987年，ICSID才登记了第一个基于BIT的投资者与东道国之间的投资争端案件。但随着BIT缔结数量的激增与涉及问题的扩展，尤其是投资者与缔约国争端解决条款的完备化，而今，在论及ICSID管辖权的时候，BIT已经是无法绕过的问题，因为多数ICSID晚近的案件都是基于BIT提交的争端，BIT成为了ICSID行使管辖权的最主要依据。通过对ICSID行使管辖权的主体要件、客体要件和主观要件的研究分析，可以看到BIT对ICSID的影响力的发展轨迹。
主体要件
《公约》第25条规定，ICSID所管辖案件的当事人一方是“缔约国”，一方是“另一缔约国国民”。在ICSID实践中，有关法人是否属“另一缔约国国民”是争议频发的问题。
首先，由于法人国籍的认定标准不具唯一性，《公约》又对该问题采取灵活规制的态度，在ICSID历史上，仲裁庭至少适用过以下法人国籍认定标准：一是在1981年的阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭在确定阿姆科公司的国籍时，认为法人国籍判定标准是法人的成立地或法人管理中心所在地的国籍。在1982年的西非混凝土工业公司诉塞内加尔案中，仲裁庭重申了这一法人国籍判定标准，并否认股东国籍或对公司实行实际控制的外国人的国籍可作为法人国籍的判定标准。二是在此后的国际海运代理公司诉内亚案中，仲裁庭虽然并未明确说明法人国籍的判断标准，但仲裁庭认为，虽然争端一方是在列支敦士登成立的公司（列支敦士登并非《公约》缔约国），但公司控制者却是缔约国瑞士人，因此ICSID对此案具有管辖权。三是在2002年的Tokios Tokels v.Ukraine案中，仲裁庭又承认了争议双方对法人国籍的约定的效力。仲裁庭认为，只有当双方对于法人国籍有不同于普遍接受的成立的标准的特别约定时，《公约》第25条（2）（b）项才允许适用该特别约定的标准。可见，ICSID对待法人国籍的态度是不稳定的，乃至前后矛盾。这固然是有关法律理论及实践发展的结果，但是，这也客观上反映了ICSID管辖权扩张的发展态势。而ICSID法人国籍承认范围扩张的最大助力，就是BIT中近年出现的法人国籍特别规定。因为，与纠缠于国私法理论中林林总总的法人国籍标准的取舍选择相比，优先适用BIT中对法人国籍的特别约定，无疑将令裁决结果更具可预见性，令ICSID裁定被接受的几率上升。事实证明，BIT对投资者国籍的事先约定，起到了将ICSID从应确立哪一个单一的国籍标准的争论中解放出来的作用，加快了程序进程。
其次，由于具有争端一方国籍的法人，若受外来控制，也可被认定为“另一缔约国国民”，“外来控制”的界定曾显得十分重要。ICSID在界定这一问题的涵义时，适用过多种标准：一是在东方木材公司诉利比里亚案中，仲裁庭认为对某一公司的控制是指对该公司的“有效控制”，应该考虑公司内的表决权、掌握公司决策的公司官员的身份、公司基本文件中有关公司决策的规定等多种因素。二是在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭在判断阿姆科公司是否受到美国的阿姆科亚洲公司控制时，采用了直接控制标准，认为无须考虑通过第一层的控制者对当地公司实施间接控制的控制者。三是在西非混凝土工业公司诉塞内加尔案中，仲裁庭又采用了间接控制标准，否定了之前采用的直接控制标准。ICSID以反复无常的态度维护自身对于案件的管辖权。但是，近年来，ICSID在BIT中发现了化解这一局面的转机。在2001年的阿里瑞斯集团公司诉阿根廷案中，仲裁庭没有采用“外来控制”理论确定ICSID的管辖权，而是越过复杂的控制因素分析，直接援引了争议双方签署的BIT中的“投资者”定义，将作为投资公司股东的阿里瑞斯集团公司确定为适格的仲裁申请人。此后，在西门子诉阿根廷案中，仲裁庭再次重申了有关BIT中规定的投资者有权依据该BIT的有关规定向ICSID提起仲裁。与ICSID之前确立的“外来控制”理论不同的是，BIT中的“投资人”规定往往将外资公司的大股东与小股东一视同仁，故而以BIT为管辖依据的ICSID仲裁庭成功的将适格申请人的范围扩张到了所有投资公司股东的身上。这一观点在Lanco International Inc.v.Argentina Republic、CMS Gas Trans-mission Co.v.Argentine Republic、Champion Trading Company v.Egypt、GAMI Investments， Inc.v.Mexico等案件中均得到体现。
客体要件
首先，ICSID仅受理直接因投资引发的争议，因此，“投资”的含义问题至关重要。但是，由于“投资”含义的复杂性与多变性，《公约》并未对“投资”的含义作出任何解释，恰恰相反，ICSID建议争端双方自行对“投资”定义达成协议。ICSID建议：为消除任何用语的含糊不清，当事人可在有关文件中明确声明依《公约》之目的当事人彼此之间的某项特定交易构成一项投资。如果当事人希望条款更加明确，还可以对一项投资的某些特点，如投资的性质、规模或期限作出补充说明。从ICSID成立直到20世纪90年代，ICSID仲裁庭对案件所涉“投资”的认定主要“依个案而定”（case-by-case）。直到20世纪90年代中期以后，BIT又一次对ICSID的管辖权问题产生了重要的影响。因为，作为现行国际投资法的最主要立法形式，BIT中逐渐发展形成了“投资”的定义条款，并列明“投资”形式清单；在最新的BIT中，由于投资定义已经达到一定的完备程度，有不少BIT已经开始采用封闭式投资清单的形式来明确投资定义。因此，在晚近的ICSID仲裁实践中，BIT已实际成为了ICSID所建议的“明确声明”的最主要形式，成为了解决大多数ICSID管辖权问题的基础性文件。在BIT的帮助下，ICSID对“投资”范围的认定与“个案认定”的时代有天渊之别。比如，在1997年的荷属Fedax N.V.诉委内瑞拉一案中，仲裁庭就依据《荷兰—委内瑞拉双边投资促进与保护协定》的“投资”定义，认定期票的外国持有者是外国投资者，这在“个案认定”时代是不可想象的。
其次，《公约》将非法律性质，尤其是政治性质的争端排除在ICSID管辖范围以外，仲裁庭仅受理法律性质的争议。ICSID《执行董事会报告书》对使用“法律争端”这一用语的目的问题解释道：这一规定的目的在于明确权利的冲突属于ICSID的管辖范围，而单纯的利益冲突则不属于ICSID的管辖范围。争端必须涉及到法律权利和义务的存在和范围，或者是因违反法律义务而产生赔偿的性质和范围。毫无疑问，BIT属于具有法律效力的国际条约，因违背BIT有关约定而产生的争议应当属于“法律性质的争议”的范畴。随着BIT涉及内容的增加，尤其是劳工、环保、征收等具有法律边缘性质的内容的进入，即使ICSID仲裁庭迄今尚未面临针对“法律性质争议”的争议，但在未来，BIT的有益作用是可以预见的。