内幕交易\泄露内幕信息罪主体比较研究
摘要各国都高度关注内幕交易,从逻辑上说,对证券内幕交易进行打击,首先要对内幕人员的合理范围进行法律界定。美国以内幕交易归责理论为理论基础追究内幕交易行为主体的法律责任,犯罪主体范围随归责理论的发展逐渐宽泛。我国禁止内幕交易的立法较晚,刑法理论界对内幕交易、泄露内幕信息罪主体是特殊主体还是一般主体存在争议,核心问题是我国对内幕交易主体的界定范围过于狭窄。
关键词归责理论 内幕交易行为 犯罪主体
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-118-02
一、美国内幕交易主体归责理论简介
美国自1934年颁布《证券交易法》以来,一直是禁止内幕交易立法最完善的国家,SEC根据《证券交易法》的授权制定了《规则10b-5》,内幕交易归责理论就是为适用《规则10b-5》逐步发展完善,同时内幕交易主体的范围逐渐扩大。归责理论从受托义务理论、信息泄露理论、发展到私用内幕消息学说,归纳起来主要是“戒绝交易或公开消息”学说和“私用内部消息”学说。
(一)“戒绝交易或公开消息”学说
“戒绝交易或公开消息”学说为美国司法实务界针对“内部人交易”最早提出的理论。该学说认为,当公司“内部人”基于与股票发行公司存在的一种特殊关系,在得知未公开的重要信息,而有意从事该公司的证券买卖时,他有两种选择:一是在交易市场上公布这条消息,然后进行交易(公布消息);二是完全不从事任何交易行为(戒绝交易)。然而,大部分的“内部人”往往无权私自公布“内部消息”,当“内部人”无权公布消息时,他就不能利用这条消息在市场进行买卖。“戒绝交易或公布消息”认为内部人交易的行为是对交易对手的诈欺。
1.受托义务理论
受托义务理论,即内部人与交易对方交易被认定违法之前,必须与股票发行公司之间存在一种法律关系,即信托或信任关系,该法律关系是内部人信息的来源,也是内部人负有公开义务的法律依据,如果没有披露该信息,也不得利用该信息从事证券交易。可见受托义务理论严格限定了内幕交易主体的范围,如果追究内部人的法律责任必须满足:一是必须与股票发行公司的信托或信任关系;二是违反“戒绝交易或公开信息”原则。这种严格限制导致的结果是SEC《规则10b-5》的适用范围过于狭窄,一些与股票发行公司不存在这种法律关系的人利用内幕消息进行内幕交易得不到法律的制裁,但他们与内幕人进行内幕交易在本质是一样的,这不符合公平原则,同时不利于打击内幕交易行为。
2.信息泄露理论
信息泄露理论认为内部人对公司和公司股东承担独立的诚信义务,接受信息者从内部人获得重要未公开信息后,则承受了内部人对发行人股东的诚信义务。信息泄露理论追究信息泄露者和接受者的责任论证如下:(1)通常情况下,接受信息者和发行人的股东之间不存在诚信关系;(2)在内部人或泄漏信息者违反义务泄露信息后,如果接受者知道或者应该知道上述违反义务,则他也卷入了内幕交易之中;(3)内部人或泄漏信息者只有在他从泄露信息中得到个人利益时,泄露信息才违反诚信义务。信息泄露理论强调的是内幕人和交易对方的诚信义务是产生披露义务的基础。相对于受托义务理论要求的“法律关系”,信息泄露理论理论中要求的“诚信关系”,使得内幕交易的主体有所扩大,不仅包括内部人,而且包括内幕信息的泄露者和存在诚信关系的信息接受者。
(二)“私用内部消息”说
在内幕交易中存在这种情况,内幕交易人与股票发行公司不存在任何的特殊关系,内幕信息的获得方式不违反法律规定,但是利用内幕信息进行证券交易牟利。根据“戒绝交易和公开消息”原则,这部人不属于内幕人员范围,但其破坏金融证券秩序,损害其他投资人的利益与内幕人交易的本质是一致的。为了更好的适用SEC《规则10b-5》“私用内幕消息”学说被美国最高法院确认。该学说认为内部人交易被视为欺骗消息来源者—通常是行为人的雇主或雇主的客户。内部交易行为人表面上忠诚于委托人,但实际上利用委托人的信息来牟取私利。本学说旨在防止那些对股票发行公司股东不承担诚信义务的公司“外部人”,因正当理由取得了“内部消息”,为个人的利益而利用这些信息在市场上进行交易。“私用内部消息”学说将内幕交易主体的范围进一步扩大到与公司不存在任何诚信关系的内幕信息接受者。
“私用内部消息”学说不是取代“戒绝交易或公开消息”学说,而是在其基础上,填补了“戒绝交易或公开消息”学说没有涵盖的部分内幕交易主体。纵观两种学说的发展,美国内幕交易主体范围在逐渐宽泛,从最早的基于“法律关系”,到“诚信关系”,再到为了个人利益私用内部消息,主体范围从公司内部人扩大到信息泄露者、有诚信关系的信息接受者,再到无诚信关系的信息接受者。也可以说是从特殊主体发展到一般主体的过程。
二、我国内幕交易、泄露内幕信息罪主体争论
我国刑法界对本罪的主体有特殊主体说和一般主体说的分歧:特殊主体说认为,本罪的主体是特殊主体,即证券内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员,个人和单位均可构成。因为本罪并非任何自然人或者单位都可能构成,而只有具备法定条件的个人或者单位才能构成本罪。一般主体说认为内幕交易大多数是内幕人员实施,但现实中也有不少非内幕人员通过某种途径获得内幕信息,并根据内幕信息进行内幕交易的行为。凡事知悉内幕交易的人,不论是否内幕人员,不论合法还是非法知悉内幕信息,在该信息公开前,都应该被禁止从事相关的交易。
根据犯罪构成理论,犯罪主体包括一般主体和特殊主体,一般主体仅要求具备自然人和形式责任能力两大基本要求;特殊主体除了自然人和刑事责任能力的条件外,还需要具有特殊的身份。特殊身份既可能是终身具有的身份,也可能是一定时期或临时具有的身份。特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份,如男女、亲属关系;也可能是由于法律规定形成的身份,如证人、依法被关押的罪犯;还可能是同时由于事实关系和法律规定所形成的身份。我国刑法对本罪主体规定是内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员,内幕信息的知情人员是指由于持有发行人的证券,或者在相关公司中担任董事、监事、高级管理人员等,能够接触或者获得内幕信息的人员,其范围依照法律、行政法规的规定确定。这类主体可谓是特殊主体。而非法获取内幕信息的人员是指内幕信息的知情人员以外的,不是基于职务或者业务,而是通过偷听、监听、私下交易等非法手段获取证券、期货交易内幕信息人员。这类主体不具有事实或者法律关系规定的特殊身份,所以是一般主体。由于规定在同一罪名中的具体犯罪行为应当具有犯罪构成的统一性,一个具体犯罪主体或者是特殊主体,或者是一般主体,不能认为既有一般主体也有特殊主体。所以笔者认为本罪的主体应为一般主体为宜。
三、对我国内幕交易、泄露内幕信息罪主体的反思与立法建议
我国本罪规定犯罪主体是内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。那么就存在三个问题:一是知情人员和非法获取内幕信息的人员是否能涵盖现行内幕交易的所有人员?二是对于非法获取内幕信息的人员,如何理解“非法”?三是内幕交易主体界定的标准是什么?
知情人员和非法获取内幕信息的人员不能完全涵盖现行的内幕交易主体。美国规则理论中的“私用内幕信息”学说的确立就可以明确这个问题。因为知情人员是从身份上分类,而非法是在手段是分类,两个合并不是一个完整的合集,也就是在合法获悉内幕信息和违法获悉内幕信息行为中间有一个中性的行为—即不合法也不违法地获取内幕信息的行为。例如:某律师事务所在W上市公司准备一项大型投资计划的合同时,合同的初稿被该所的清洁工在垃圾桶内发现,该工人利用这项消息在股市上进行交易并获得巨大利益。清洁工即不是内幕人,在获取内幕信息的手段也不违法。根据罪刑法定原则,清洁工不能以本罪追究其法律责任,但是清洁工的内幕交易行为扰乱的金融市场秩序,损害了投资者的利益,如果不追究其法律责任,有违法律的公平性。所以我国刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪主体还存在漏洞,放纵了部分人犯罪。
“非法”并不是一个明确的法律术语,我国通说认为非法获取内幕信息的人员,是指不是基于职务或者业务,而是通过窃取、窃听、骗取、刺探、收买、私下交易等非法手段获取内幕信息的人员。“非法”即为手段违法。但学者们对“非法”还存在不同的理解:有学者认为除了因职务和工作而获取内幕信息以外的都属于“非法”;还有论者认为非基于法律的规定或和他的约定而获取内幕信息的就属于“非法”。笔者认为这样理解“非法”不符合法理,因为法律没有禁止规定的就是公民的权利和自由,非因职务和工作获取内幕信息和非基于法律的规定获取内幕信息就是“非法”欠妥。
内幕人员的界定标准随着实践的发展而有所变化,理论界对于内幕人员的外延划分就有所不同,但总的趋势是内幕人的范围越来越广。基于某个人在公司中的身份或者获取内幕信息的手段确定内幕人范围的标准注重形式,忽略了本质。禁止内幕交易行为的目的是维护金融证券市场的秩序,维护广大投资者的公平权利。所以笔者认为应以是否掌握内幕信息为内幕人员界定的标准,不论信息的来源是合法还是违法,掌握内幕信息的人员在利用内幕信息进行内幕交易时都明知这种内幕交易行为将破坏市场秩序,损害其他投资者的利益,主观存在内幕交易的故意,所以具有可罚性。
通过对美国内幕交易规则理论的介绍和对我内幕交易、泄露内幕信息罪主体范围的反思,笔者认为我国内幕交易、泄露内幕信息罪的主体范围相对于美国立法规定过于狭窄,而且在用语上存在不明确之处,不能全面打击内幕交易犯罪行为,使一小撮犯罪分子逍遥法外,笔者建议以是否掌握内幕信息为标准界定内幕交易的主体范围,通过刑法修正案修订扩大本罪主体范围。
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