“亲亲相隐”刑事立法化之倡导
摘 要 “亲亲相隐”作为一项具有中华法系特色的法律制度，曾为历代法律所传承。然而，随着新中国的成立，“亲亲相隐”制度在我国刑事立法中却销声匿迹了。重构亲亲相隐制度，对当代中国和谐社会的法制建设有着重要的意义。本文试在阐明“亲亲相隐”制度合理性与必要性的基础上，提出我国刑事立法引入“亲亲相隐”制度的构想。
关键词 亲亲相隐 和谐社会 合理性 刑事立法化
作者简介：申倩，西北政法大学。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-233-02
所谓“‘亲亲相隐’是指对于一定范围的血亲之间相互隐瞒罪行的行为，不予制裁或减轻处罚的刑罚制度，这是礼法结合的重要表现。”①“亲亲相隐”作为一项法律原则，从古至今已经延续了2000多年。本文旨在简述“亲亲相隐”的历史演变以及论述其合理性的基础上，提出一些关于刑事立法化的浅显的建议。
一、 中国“亲亲相隐”制度的历史演变
最早提出 “亲亲相隐”的是主张“仁孝”的孔子，其提倡“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子认为父子相隐，有其伦理上的正当性。然而，这一时期的“亲亲相隐”只存在于理论之中，真正确立“亲亲相隐”制度是在西汉时期。“《汉书·宣帝纪》诏曰：‘父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？’这一诏令使孔子所提倡的 ‘亲亲相隐 ’原则，真正在司法上得到落实和承认，是汉律引礼入法的一个重要的标志。”②自此，亲亲首匿思想成为正式的法律规范。
“亲亲相隐”制度刑事立法的完善是在隋唐时期。唐律继承汉律“亲亲得相首匿”原则，将亲亲相隐的范围进一步扩大，唐律规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母，外孙，若孙之妇。夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐，部曲，奴婢为主隐，皆勿论……其小功一下相隐，减凡人三等。”③可见唐律增加了“同居相隐不为罪”规定，凡属四世亲族，可以相互为隐，仅大功以上与小功以下适用有区别，此外，部曲与奴婢也可以为主隐。但是对于直接危及国家统治的重大犯罪，唐律禁止亲属间相互隐罪。该制度一直在封建专制法制建设中延续了几千年，后代除了在适用范围上稍作修改，无一例外的继承了该制度。
二、当代中国“亲亲相隐”制度缺失与反思
新中国成立之后，我国将国民党时期的《六法全书》摒弃，于1997年制定了新的刑法与刑事诉讼法，“亲亲相隐”自然也惨遭抛弃。从实体法上看，根据我国《刑法》第310条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。可知，该罪的罪名的主体为一般主体，即只要具有刑事责任能力，任何人都可以构成此罪，包括罪犯的亲属。由此看出，包庇罪的规定无疑是强人所难的，法意与人情的对立，根源在于刑事立法上出现了问题。所谓“法不强人所难”，法律的强制性如果违背基本人伦道德，所带来的负面影响则不可估量。
但值得欣慰的是，新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”这确实是“亲亲相隐”制度我国程序法上的回归，亲属具有拒证权，这不得不说是一大进步。但是刑事诉讼法的规定也有其局限性，其一，亲属范围过窄，拒证权仅限于配偶，父母，子女，其他近亲属均不能享有此权利。其二，程序法与实体法的规定相脱离，即虽然亲属具有拒证权，但是仍免不了窝藏、包庇亲人触犯刑法而受到刑法制裁，所以要从根本上解决亲情与法律对峙的问题，应当从实体上入手，即从刑事立法化入手。
三、“亲亲相隐”制度的理论分析
古语有云：“法者，缘于人情而制，非设罪以陷人也。” “亲亲相隐”是人性之本，其作为法与善的统一，已经在中华法系流传了两千多年。它同任何事物一样，都具有两面性。“法理学者刘星指出：今天，我们自然不会再去主张‘父子相隐瞒’”。④本文认为对其合理性成分我们应该予以批判地吸收。
（一）“亲亲相隐”符合期待可能性理论
所谓“期待可能性，是期待合法行为之可能性的简称。是指在行为的当时，可以期待行为人能够做出合法行为的可能性。”⑤“如果没有期待可能性，即使行为人认识到其危害性事实，也不能强求其遵守法律，故不能进行责任非难。”⑥“法不强人所难”法律在制定的过程中，应该考虑到人性的一般弱点，否则法律的尊严与信仰将荡然无存。“据武汉市公安局1997年对连续3年所抓获的越狱犯进行调查，结果显示81.5%的逃犯被窝藏过。”⑦亲属窝藏属人之常情，不应被法律所非难，毕竟，真正懂得“大义”而选择“灭亲”的人万不及一，“亲亲相隐”制度存在的合理性就在于它与现代刑法理论中的期待可能性所反映的思想主旨是一致的。
（二）符合国际立法潮流
“亲亲相隐”制度不是中国古代法律所特有的，在当代中国抛弃“亲亲相隐”制度的同时，世界大多数国家或地区都选择了继承该制度。“如《日本刑法典》第105条规定：‘为了犯人或脱离人的利益而犯前两条之罪（藏匿罪犯、隐灭证据等）的可以免除处罚。’在英美法系中，《英国刑法典》规定亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻相指控。”⑧此外，法国，德国，奥地利，韩国，印度以及我国台湾地区等国家或地区的刑事立法中都确定了“亲亲相隐”制度，在此不再一一列举。各国刑事立法关于“亲亲相隐”的规定各有所异，但其实质相同，都是保护亲属之间相容隐的权利。唯一的例外就是当代中国，作为最早提出该理论的国家，却完全将“亲亲相隐”排除在法律之外，这不能不引发我们的深思。
（三）“亲亲相隐”符合人性的基本需求
孟德斯鸠在《论法的精神》中有一段经典陈述：“妻子怎么能告发她的丈夫呢？儿子怎么能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。”⑨没有情感的法律是干涩的，法律应该正视人性，给人性以发展空间。虽然我国现行法律否定了“亲亲相隐”制度，但从司法实践来看，也有很多人为了亲情不惜触犯法律。“徒法不足已自行”法律制定后必须符合公众内心情感与认同感，否则很难使群众信服，若群众不信法，那么法律制定出来又有何意义？